Subiect: Nescris?!
Noul Cod civil foloseşte destul de frecvent termenul "nescris" (vreo 47 de rezultate în .pdf; v. forma republicată - articolele 19:3, 154, 218:3 etc.) în contexte precum "cutare stipulaţie se consideră nescrisă". Iniţial, credeam că "nescris" ar însemna "care se subînţelege, implicit", însă se pare că se referă de fapt la un fel de sancţiune juridică (nulitate?).

Formulări mai vechi precum "orice clauză contrară este nulă" au devenit "orice clauză contrară se consideră nescrisă". Bineînţeles, acum avem un calc al formulei "réputé non-écrit" din legislaţii de limbă franceză (v. Canada/Quebec), dar nu cred că era cazul să fie sacrificată simplitatea doar pentru ca imitaţia să fie cât mai fidelă.

Ca problemă pur teoretică, rămâne întrebarea: este sancţiunea de "a fi considerat ca nescris" o formă a nulităţii sau o sancţiune juridică distinctă?

Acea clauza este considerata , cu alte cuvinte, ca inexistenta in cuprinsul acelui act.Ca atare, ea nu va putea produce niciun efect.
Nu este nulitate, intrucat nulitatea priveste intregul act incheiat cu nerespectarea dispozitiilor imperative.
Un exemplu, tot din Noul cod civil:

Art. 1.009. Clauzele considerate nescrise. (1) Este considerata nescrisa clauza prin care, sub sanctiunea desfiintarii liberalitatii sau restituirii obiectului acesteia, beneficiarul este obligat sa nu conteste validitatea unei clauze de inalienabilitate ori sa nu solicite revizuirea conditiilor sau a sarcinilor.
(2) De asemenea, este considerata nescrisa dispozitia testamentara prin care se prevede dezmostenirea ca sanctiune pentru incalcarea obligatiilor prevazute la alin. (1) sau pentru contestarea dispozitiilor din testament care aduc atingere drepturilor mostenitorilor rezervatari ori sunt contrare ordinii publice sau bunelor moravuri.

@"Nu este nulitate, intrucat nulitatea priveste intregul act incheiat cu nerespectarea dispozitiilor imperative."

Totuşi, nulitatea poate fi şi parţială (v. titluri de proprietate nule parţial, clauze contractuale).

Problema era dacă "a fi considerat ca nescris", potrivit noului Cod civil, echivalează cu "a fi nul" şi deci dacă se aplică regimul nulităţilor sau avem de a face cu o sancţiune juridică distinctă ("nescrierea"?!) al cărei regim (cum operează, cine o invocă, în ce termen poate fi invocată etc.) ar urma să fie lămurit pe parcurs.

Din ce am mai citit si eu , cam asa se poate deduce. O clauza inexistenta si ca atare ineficace, un fel de nulitate partiala a actului, totusi, nulitatea aceasta ar putea fi una relativa, situatie in care ea ar putea fi acoperita prin confirmare?.Dar o clauza considerata nescrisa , ar trebui sa nu se poata lua in considerare deloc, deci acoperirea ei, confirmarea pare a fi exclusa din start.Si atunci ar fi o nulitate absoluta , care poate fi invocata de orice pers. interesanta, oricand, de instanta din oficiu, etc.
Intr-adevar, sunt aspecte pe care le vom afla pe parcurs.

a_k a scris:

Noul Cod civil foloseşte destul de frecvent termenul "nescris" (vreo 47 de rezultate în .pdf; v. forma republicată - articolele 19:3, 154, 218:3 etc.) în contexte precum "cutare stipulaţie se consideră nescrisă". Iniţial, credeam că "nescris" ar însemna "care se subînţelege, implicit", însă se pare că se referă de fapt la un fel de sancţiune juridică (nulitate?).

Formulări mai vechi precum "orice clauză contrară este nulă" au devenit "orice clauză contrară se consideră nescrisă". Bineînţeles, acum avem un calc al formulei "réputé non-écrit" din legislaţii de limbă franceză (v. Canada/Quebec), dar nu cred că era cazul să fie sacrificată simplitatea doar pentru ca imitaţia să fie cât mai fidelă.

Ca problemă pur teoretică, rămâne întrebarea: este sancţiunea de "a fi considerat ca nescris" o formă a nulităţii sau o sancţiune juridică distinctă?

Ioi... ioi ... ioi ... cate taste batute pentru o concluzie simpla: E o idiotenie. PUNCT. De ce? Se poate observa ca apare si in cazul contractelor consensuale care pot fi dovedite prin orice mijloc de proba. Or, cat timp am voie sa dovedesc cu martori si prezumtii ca un anumit act s-a incheiat, ce sens are sa mai zic ca o anumita clauza din cuprinsul sau este considerata nescrisa, DACA INTREGUL act este nescris? Niciunul.
art. 1174 alin. 2 N. Cod civ

Contractul este consensual atunci când se formează prin simplul acord de voință al părților

P.S. Termenul "nescris" ar trebui sa aiba un sens daca si numai daca ar fi folosit raportat la contract ca "instrumentum probationis". BREF: daca ambele parti executa clauza considerata nescrisa, aceasta este valabila si produce efecte, insa daca una din parti nu o executa, cealalta parte este impiedicata sa probeze ca primul si-a asumat-o, daca si numai daca legea nu-i da voie sa probeze conventia prin orice mijloc de proba, pentru ca aceeasi lege prevede ca acea clauza este "considerata nescrisa".

ultima data editat de u.b.i.k. pe data de Marti, 19 Iulie 2011, 15:33

Totusi, nu este lamurit aspectul semnificatiei pe care o are formularea ,,clauza considerata nescrisa,,.
Cluza nescrisa - adica ar trebui sa ne prefacem ca nu e acolo , sa nu tinem cont de ea? Intrucat contravine unor reguli , si ca atare , considerarea ei ca fiind scrisa are si o sanctiune?
Ceea ce parea clar era faptul ca o asemnea prevedere se refera la actul scris , fiindca n-ar putea fi considerate nescrise , in sensul la care se refera prevederea , decat clauzele scrise .
E drept ca o conventie se poate incheia si consensual doar, caz in care orice clauza este nescrisa. ..la propriu.
Ma gandesc totusi la acele acte unde forma forma scrisa nu se cere doar ad probationem,in materia liberalitatilor de pilda

Art. 1.009. Clauzele considerate nescrise. (1) Este considerata nescrisa clauza prin care, sub sanctiunea desfiintarii liberalitatii sau restituirii obiectului acesteia, beneficiarul este obligat sa nu conteste validitatea unei clauze de inalienabilitate ori sa nu solicite revizuirea conditiilor sau a sarcinilor.

Art. 1.255. -noul C. civil
(1) Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri și care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esențiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s-ar fi încheiat.

ultima data editat de emma_woodhouse pe data de Marti, 19 Iulie 2011, 16:25

Art. 1.255. -noul C. civil
(1) Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri și care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esențiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s-ar fi încheiat.

Ce inteleg eu. ( vorba vine ):

Atrag nulitatea intregului contract acele clauze care:
- sunt contrare legii...
- sunt, prin natura lor, esentiale (contin obligatii care, prin natura lor, sunt esentiale)
- in lipsa lor nu s-ar fi incheiat contractul
si
- nu sunt considerate nescrise (conditie negativa)

Pai atunci clauza considerata nescrisa ar fi un mijloc de salvare a contractului ca intreg

Viceversa (sau, ma rog, per a contrario, daca tineti musai sa ma exprim academic pe marginea unui cod cu iz de maidan intelectual):
- clauzele considerate nescrie NU atrag nulitatea. Aaaa ...asta iese. (contractul continua sa se execute cu ignorarea acelor clauze!?!).
- sanctiunea nulitatii afecteaza numai clauzele care "nu sunt considerate nescrise" (de unde ar rezulta ca sanctiunea considerarii ca nescrise ar fi altceva decat nulitatea = o sanctiune specifica)

Pana aici ar fi bine, dar nu mai reusesc sa diferentiez aceasta sanctiune de nulitatea partiala. (afara numai daca aceasta sanctiune a considerarii ca nescrise ar opera de plin drept, in timp ce nulitatea partiala, cum bine stim, prin interventia instantei).

ultima data editat de romascanu pe data de Marti, 19 Iulie 2011, 17:53

Ce găsesc pe amazon.fr: un studiu intitulat "La clause réputée non écrite" [2006].
V. http://www.amazon.fr/clause...

Din descrierea editorului se vede destul de clar că problema există şi în doctrina franceză (noi doar o importăm):

La liste des clauses " réputées non écrites " est fort longue et constamment enrichie. Du droit de la consommation au droit des assurances, du droit de la copropriété au droit des sociétés, de la procédure civile au droit du bail..., peu nombreux sont les domaines qui échappent à l'édiction, en législation, de clauses réputées non écrites. Le juge aussi contribue à l'extension du domaine de ces clauses lorsqu'il en découvre en dehors de dispositions législatives. En doctrine pourtant, la sanction consistant à réputer non écrite une clause est plus souvent évoquée qu'elle n'est véritablement analysée. Elle a été rattachée à ce qui était connu : la théorie des nullités. Une intuition commence toutefois à se faire jour, en jurisprudence et en doctrine, selon laquelle le réputé non écrit pourrait désigner une sanction originale, distincte de la nullité. C'est cette intuition que l'auteur s'attache à vérifier, entreprenant l'étude d'une sanction fréquemment utilisée mais jamais clairement identifiée.

Şi o traducere proprie (mai pe genunchi...):

Lista clauzelor "considerate nescrise" este foarte lungă şi constant îmbogăţită. De la dreptul consumului la dreptul asigurărilor, de la dreptul coproprietăţii la dreptul societăţilor, de la procedura civilă la dreptul privind închirierea..., sunt puţine domeniile care sunt ocolite de stabilirea, în legislaţie, a clauzelor considerate nescrise. Judecătorul contribuie, de asemenea, la extinderea domeniului acestor clauze atunci când le descoperă în afara dispoziţiilor legislative. Cu toate acestea, în doctrină sancţiunea care constă în a considera ca nescrisă o clauză este mai des evocată decât analizată cu adevărat. Ea a fost ataşată la ceea ce era cunoscut: teoria nulităţilor. Totuşi, o intuiţie începe a se înfiripa în jurisprudenţă şi în doctrină, potrivit căreia "considerarea ca nescris" ar putea desemna o sancţiune originală, distinctă de nulitate. Este această intuiţie cea pe care autorul intenţionează să o verifice, efectuând un studiu al unei sancţiuni frecvent utilizate însă niciodată identificate în mod clar.

@u.b.i.k.
"E o idiotenie. PUNCT."

Vai, cum? E noua lege civilă de bază, publicată şi republicată, trecută prin comiţii şi făurită de experţi...
Mă aştept la pagini peste pagini de doctrină care să dezbată "natura" şi "esenţa" inovaţiei.

@romascanu
Foarte interesantă analiza articolului 1.255. Formularea textului din lege înnoadă mintea la fiecare recitire.