Nescris?!

Art. 1.255. -noul C. civil
(1) Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri și care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esențiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s-ar fi încheiat.

Ce inteleg eu. (:sticktongue: vorba vine ):

Atrag nulitatea intregului contract acele clauze care:
- sunt contrare legii...
- sunt, prin natura lor, esentiale (contin obligatii care, prin natura lor, sunt esentiale)
- in lipsa lor nu s-ar fi incheiat contractul
si
- nu sunt considerate nescrise (conditie negativa)

:-/ Pai atunci clauza considerata nescrisa ar fi un mijloc de salvare a contractului ca intreg :-/

Viceversa (sau, ma rog, per a contrario, daca tineti musai sa ma exprim academic pe marginea unui cod cu iz de maidan intelectual):
- clauzele considerate nescrie NU atrag nulitatea. Aaaa ...asta iese. (contractul continua sa se execute cu ignorarea acelor clauze!?!).
- sanctiunea nulitatii afecteaza numai clauzele care "nu sunt considerate nescrise" (de unde ar rezulta ca sanctiunea considerarii ca nescrise ar fi altceva decat nulitatea = o sanctiune specifica)

Pana aici ar fi bine, dar nu mai reusesc sa diferentiez aceasta sanctiune de nulitatea partiala. (afara numai daca aceasta sanctiune a considerarii ca nescrise ar opera de plin drept, in timp ce nulitatea partiala, cum bine stim, prin interventia instantei).

Ce găsesc pe amazon.fr: un studiu intitulat "La clause réputée non écrite" [2006].
V. [ link extern ]

Din descrierea editorului se vede destul de clar că problema există şi în doctrina franceză (noi doar o importăm):

La liste des clauses " réputées non écrites " est fort longue et constamment enrichie. Du droit de la consommation au droit des assurances, du droit de la copropriété au droit des sociétés, de la procédure civile au droit du bail..., peu nombreux sont les domaines qui échappent à l'édiction, en législation, de clauses réputées non écrites. Le juge aussi contribue à l'extension du domaine de ces clauses lorsqu'il en découvre en dehors de dispositions législatives. En doctrine pourtant, la sanction consistant à réputer non écrite une clause est plus souvent évoquée qu'elle n'est véritablement analysée. Elle a été rattachée à ce qui était connu : la théorie des nullités. Une intuition commence toutefois à se faire jour, en jurisprudence et en doctrine, selon laquelle le réputé non écrit pourrait désigner une sanction originale, distincte de la nullité. C'est cette intuition que l'auteur s'attache à vérifier, entreprenant l'étude d'une sanction fréquemment utilisée mais jamais clairement identifiée.

ªi o traducere proprie (mai pe genunchi...):

Lista clauzelor "considerate nescrise" este foarte lungă şi constant îmbogăţită. De la dreptul consumului la dreptul asigurărilor, de la dreptul coproprietăţii la dreptul societăţilor, de la procedura civilă la dreptul privind închirierea..., sunt puţine domeniile care sunt ocolite de stabilirea, în legislaţie, a clauzelor considerate nescrise. Judecătorul contribuie, de asemenea, la extinderea domeniului acestor clauze atunci când le descoperă în afara dispoziţiilor legislative. Cu toate acestea, în doctrină sancţiunea care constă în a considera ca nescrisă o clauză este mai des evocată decât analizată cu adevărat. Ea a fost ataşată la ceea ce era cunoscut: teoria nulităţilor. Totuşi, o intuiţie începe a se înfiripa în jurisprudenţă şi în doctrină, potrivit căreia "considerarea ca nescris" ar putea desemna o sancţiune originală, distinctă de nulitate. Este această intuiţie cea pe care autorul intenţionează să o verifice, efectuând un studiu al unei sancţiuni frecvent utilizate însă niciodată identificate în mod clar.

@u.b.i.k.
"E o idiotenie. PUNCT."

Vai, cum? E noua lege civilă de bază, publicată şi republicată, trecută prin comiţii şi făurită de experţi...
Mă aştept la pagini peste pagini de doctrină care să dezbată "natura" şi "esenţa" inovaţiei. :)

@romascanu
Foarte interesantă analiza articolului 1.255. Formularea textului din lege înnoadă mintea la fiecare recitire.

Am cautat sa vad in doctrina de limba franceza - atat cat pot eu buchisi in limba lui Fernandel Bourvil si Louis de Funes (pariez ca ati crezut ca voi scrie Voltaire, Racine si Hugo :weg: ) ce cred dansii ca ar fi aceasta clause réputées non écrite ...
Dupa ce am citit cam tot ce am gasit pe net pot sa zic cu mana pe inima

Я не знаю!

Am facut si un mic inventar al articolelor care contin sintagma "considerat nescris" `sau chestiuni similare ca sa vedem impreuna de care parte poate fi apucata aceasta noua institutie fara riscul de a fi muscati

art. 19 alin. 3
Orice renuntare sau restrângere a dreptului de a îndeplini o formalitate de publicitate, precum si orice clauza penala sau alta sanctiune stipulata pentru a împiedica exercitarea acestui drept sunt considerate nescrise

Art. 154. - Dispensa de a da socoteală acordată de părinți sau de o persoană care ar fi făcut minorului o liberalitate este considerată ca nescrisă.

art. 218 alin. 3 Clauzele sau dispozițiile actului de constituire ori ale statutului, precum și hotărârile organelor statutare ale persoanei juridice care limitează sau lărgesc puterile conferite exclusiv de lege acestor organe sunt considerate nescrise, chiar dacă au fost publicate.

Art. 267 Clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă

Art. 325 Orice convenție care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soți este considerată nescrisă

Art. 1009
alin. 1 Este considerată nescrisă clauza prin care, sub sancțiunea desființării liberalității sau restituirii obiectului acesteia, beneficiarul este obligat să nu conteste validitatea unei clauze de inalienabilitate ori să nu solicite revizuirea condițiilor sau a sarcinilor
alin. 2 De asemenea, este considerată nescrisă dispoziția testamentară prin care se prevede dezmoștenirea ca sancțiune pentru încălcarea obligațiilor prevăzute la alin. (1) sau pentru contestarea dispozițiilor din testament care aduc atingere drepturilor moștenitorilor rezervatari ori sunt contrare ordinii publice sau bunelor moravuri.

art. 1138 teza II-a Este considerată nescrisă orice dispoziție testamentară care, fără a stipula transmiterea bunurilor moștenirii, urmărește să înlăture această regulă. Intrarea în stăpânirea moștenirii vacante și răspunderea pentru pasiv
art. 1151 Este considerată ca nescrisă dispoziția care impune donatarului raportul în natură

art. 1246 alin. 4
Prin acordul părților nu pot fi instituite și nici suprimate cauze de nulitate. Orice convenție sau clauză contrară este considerată nescrisă.

art. 1255
alin. 1Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri și care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esențiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s-ar fi încheiat

alin. 3 Dispozițiile alin. (2) se aplică în mod corespunzător și clauzelor care contravin unor dispoziții legale imperative și sunt considerate de lege nescrise

Art. 1.277. - Contractul încheiat pe durată nedeterminată poate fi denunțat unilateral de oricare dintre părți cu respectarea unui termen rezonabil de preaviz. Orice clauză contrară sau stipularea unei prestații în schimbul denunțării contractului se consideră nescrisă.

Art. 1.402. - Condiția imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri este considerată nescrisă, iar dacă este însăși cauza contractului, atrage nulitatea absolută a acestuia.

Art. 1523 alin. 4 Cazurile în care debitorul se află de drept în întârziere trebuie dovedite de creditor. Orice declarație sau stipulație contrară se consideră nescrisă.

Art. 1.541. -
(1) Instanța nu poate reduce penalitatea decât atunci când:
a) obligația principală a fost executată în parte și această executare a profitat creditorului;
b) penalitatea este vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului
(2) În cazul prevăzut la alin. (1) lit. b), penalitatea astfel redusă trebuie însă să rămână superioară obligației principale
(3) Orice stipulație contrară se consideră nescrisă.

Art. 1.551. -
(1) Creditorul nu are dreptul la rezoluțiune atunci când neexecutarea este de mică însemnătate. În cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul la reziliere, chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, însă are un caracter repetat. Orice stipulație contrară este considerată nescrisă

Art. 1588 alin. 3 Creanța încorporată într-un titlu la purtător se transmite prin remiterea materială a titlului. Orice stipulație contrară se consideră nescrisă.

Art. 1594 alin. 3 Subrogația operează fără consimțământul debitorului. Orice stipulație contrară se consideră nescrisă.

Art. 1.699. - Chiar dacă s-a convenit că vânzătorul nu va datora nicio garanție, el răspunde totuși de evicțiunea cauzată ulterior vânzării prin faptul său personal ori de cea provenită din cauze pe care, cunoscându-le în momentul vânzării, le-a ascuns cumpărătorului. Orice stipulație contrară este considerată nescrisă

Art. 1.734. -
(1) În cazul în care mai mulți titulari și-au exercitat preempțiunea asupra aceluiași bun, contractul de vânzare se consideră încheiat:
a) cu titularul dreptului legal de preempțiune, atunci când se află în concurs cu titulari ai unor drepturi convenționale de preempțiune;
b) cu titularul dreptului legal de preempțiune ales de vânzător, când se află în concurs cu alți titulari ai unor drepturi legale de preempțiune;
c) dacă bunul este imobil, cu titularul dreptului convențional de preempțiune care a fost mai întâi înscris în cartea funciară, atunci când acesta se află în concurs cu alți titulari ai unor drepturi convenționale de preempțiune;
d) dacă bunul este mobil, cu titularul dreptului convențional de preempțiune având data certă cea mai veche, atunci când acesta se află în concurs cu alți titulari ai unor drepturi convenționale de preempțiune
(2) Orice clauză care contravine prevederilor alin. (1) este considerată nescrisă.

Art. 1.825. -
(1) Dacă închirierea este pe durată determinată, locatarul poate denunța unilateral contractul prin notificare, cu respectarea unui termen de preaviz de cel puțin 60 de zile. Orice clauză contrară este considerată nescrisă

Art. 1.826. - Este considerată nescrisă orice clauză în temeiul căreia:
a) chiriașul este obligat să încheie o asigurare cu un asigurător impus de locator;
b) se prevede răspunderea solidară sau indivizibilă a chiriașilor din apartamente diferite situate în același imobil, în cazul degradării elementelor de construcții și a instalațiilor, obiectelor și dotărilor aferente părților comune ale imobilului;
c) chiriașul se obligă să recunoască sau să plătească în avans, cu titlu de reparații locative, sume stabilite pe baza estimărilor făcute exclusiv de locator;
d) locatorul este îndreptățit să diminueze sau să suprime, fără contraprestație echivalentă, prestațiile la care s-a obligat prin contract

Art. 1902 alin. 5 Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărțirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă

etc

Nu stiu altii cum sunt dar eu, tot citesc si recitesc si nu reusesc sa diferentiez noua institutie de vechea noastra prietena nulitatea (ma refer, desigur, la sanctiunea civila, nu la o anumita persoana).
Summa summarum, ceea ce-mi pare foooooarte suspect in tot ghiveciul acesta legislativ este ca legiuitorul a avut grija sa defineasca nulitatea exact asa cum o stiam noi toti inca din anul I fara sa definesca ce naiba o fi si "clauza considerata nescrisa" adica:
1. ce efecte are?
2. cine o poate invoca?
3. in ce termen?
De vreme ce nu avem o definitie legala, putem sa facem un mic experiment mental si sa ne imaginam ca toate clauzele considerate nescrise, sunt sterse imediat ce au fost concepute fie de un leipreachán rautacios fie de un gnom pus pe sotii iar noi, cititorii uimiti ai acelui act, nu mai putem deslusi ce au voit partile sa faca, sa nu faca sau sa dea prin clauza stearsa. Cu alte cuvinte, clauza considerata nescrisa este lipsita de efecte ... :O Ooops! Fir-ar! Pai lipsirea de efecte este materia nulitatii
...
Singura utilitatea pe care as putea banui ca ar putea sa o aiba o astfel de institutie ar fi de natura procesuala, respectiv o inversare a reclamantului cu paratul cu urmatoarea banuiala:
In materia nulitatii sunt obligat sa actionez pentru a lipsi de efecte o anumita clauza conventionala despre care afirm ca este nula sau anulabila;
in materia clauzei nescrise se prezuma (?) lipsa efectelor juridice obligand astfel pe cealalta parte sa actioneze? Cine interpreteaza daca o anumita clauza din conventie este sau nu este considerata nescrisa? Tot instanta de judecata? Atunci este exact aceeasi procedura ca si in cazul nulitatilor. Oy-Gevalt! Oy-Vey!
...
Procedam altfel: sunt gata sa donez o suma modica (cateva sute de lei) pentru instituirea unui premiu - sa-i zicem premiul "Noble romanian lawyer" - destinal celui care avand o minte luminata si cat se poate de ascutita va reusi sa diferentieze in mod real, neechivoc si juridic corect institutia nulitatii de institutia clauzei considerate nescrise.
Cine mai contribuie?
Cine vine sa culeaga premiul?

Da! Nu va pot ierta!
Lipsa logicii joaca iarasi feste si din tintar faceti armasar!
Clauzele -nescrise- nuanteaza ceea ce cam lipsea in legislatia romana, si dadea -apa la moara- sa zicem de exemplu firmelor de telefonie sau internet - cu contracte -inrosite- cu corecturi, atunci cand ... apareau la mine! Cine nu a vazut timpeniile din aceste contracte?
<nescris> clarifica si pune la zid acele clauze care sunt redundante, sunt contrare moralei, legii sunt simplist INUTILE. Sunt utilizate pentru a intimida clientul de regula.
Deci este f. bine ca s-a clarificat situatia acelor clauze -inutile-, aparent utile partii interesate si prin intimidarea co-semnatarului dar respinse si tratate ca atare de judecatorii, profesionisti.
Deci ce este inutil, speculativ, contrar etc. se considera ca INEXISTENT deci ca NESCRIS.
Punct! Vorba unui comentator anterior dar cu un comentariu ... "nescris". Sic !

@ ro-lari ... asadar, sa inteleg ca pretul contractului de furnizare servicii internet se considera nescris, inexistent, doar pentru ca e cam prea mare fata de bandwidth? PUNCT? :weg: Ioi ... si eu am facturi, si eu am de facut plati, si sa stiti ca ma gandesc mai ales la legea privind clauzele abuzive din contracte ... legea cu numarul 193/2000.
Vreau sa ne gandim impreuna DACA noul cod civil contine reglementari rationale raporat la situatiile juridice comune. Eu zic ca nu, d-voastra sperati sa scapati de datorii. Desigur ca d-voastra aveti dreptate.