Noul Cod civil foloseşte destul de frecvent termenul "nescris" (vreo 47 de rezultate în .pdf; v. forma republicată - articolele 19:3, 154, 218:3 etc.) în contexte precum "cutare stipulaţie se consideră nescrisă". Iniţial, credeam că "nescris" ar însemna "care se subînţelege, implicit", însă se pare că se referă de fapt la un fel de sancţiune juridică (nulitate?).
Formulări mai vechi precum "orice clauză contrară este nulă" au devenit "orice clauză contrară se consideră nescrisă". Bineînţeles, acum avem un calc al formulei "réputé non-écrit" din legislaţii de limbă franceză (v. Canada/Quebec), dar nu cred că era cazul să fie sacrificată simplitatea doar pentru ca imitaţia să fie cât mai fidelă.
Ca problemă pur teoretică, rămâne întrebarea: este sancţiunea de "a fi considerat ca nescris" o formă a nulităţii sau o sancţiune juridică distinctă?
Concluzie
Precizez termenul de "legitimitate" (si nu per a contrario) , adica instanta, in opinia mea, verifica, analizeaza, "legitimitatea" clauzei/clauzelor.
Abia apoi...acea clauza (considerata) nescrisa poate fi/sau, constatata/declarata-dupa caz, nula (de ex. absolut, art.1402 n.c.civ.).
Deocamdata, nu analizez/discut si efectele.
cermak gruianu a scris:
Art.9 n.c.civ. (1) Cel care a adoptat norma civila este competent sa faca si interpretarea ei oficiala".
Interpretarea/enuntarea oficiala a "Clauzelor/conventiilor" nescrise, apare, practic, la Titlul Liberalitati, Capitolul I, Sectiunea Dispozitii speciale, art.1009 si aici sunt definite in mod expres "Clauzele considerate nescrise" precum si sanctiunile (desfiintarea actului/restituirea obiectului, dezmostenirea) care intervin in aceste situatii, apoi la Cartea a V-a Despre obligatii, Sectiunea a 4-A, art.1246 Nulitatea (4) "Prin acordul partilor nu pot fi instituite si nici suprimate cauze de nulitate.Orice conventie sau clauza contrara este considerata nescrisa" (adica, orice clauza care suprima cauzele de nulitate, prin acordul partilor, este considerata nescrisa?)...pentru ca, "Daca prin lege nu se prevede altfel, nulitatea contractului poate fi constata/declarata prin acordul partilor"...
Pe de alta parte, legiuitorul defineste exact prezumtia in Art.21 n. c. civ.:" (1) daca un drept, act sau fapt a fost inscris intr-un registru public, se prezuma ca el exista, cat timp nu a fost radiat sau modificat in conditiile legii.
(2) In cazul in care un drept, act sau fapt a fost radiat, se prezuma ca el nu exista.
Art.1277, teza ultima :"Orice clauza contrara sau stipularea unei prestatii in schimbul denuntarii contractului se considera nescrisa."
Art.1402 :"Conditia imposibila, contrara legii sau bunelor moravuri este considerata nescrisa iar daca este insasi cauza contractului, atrage nulitatea absoluta a acestuia."
In materia locatiunii, art.1826 legiuitorul prevede expres care sunt clauzele considerate nescrise in materia inchirierii locuintelor fara a ne mentiona nimic in privinta sanctiunilor.
In privinta clauzelor care contravin unor dispozitii legale imperative si sunt considerate de lege nescrise, art.1255 n.c.cvi.,(2) ne spune ca, de exemplu, : " clauzele nule sunt inlocuite de drept cu dispozitiile legale aplicabile."
Diferentierea, in principal ca numite a clauzelor considerate nescrise, de catre legiuitor ca principal interpret al legii - NCC si ca nenumite a celor de nulitate, facuta de colega cermak gruianu este importanta si aplaudabila sub aspectul decantarii partiale a celor doua. Fiindca in esenta, numirea explicita prin interpretare a legiuitorului, determina, fata de cauzele de nulitatee, o restrangere (pana la suprimare uneori) a interpretarii instantei in identificarea, definirea si constatarea clauzei cu pricina, cu efectele foarte bine identificate (fie si numai partial), de catre aceeasi distinsa colega.
Prima menţionare a expresiei „considerată nescrisă”/„considerate nescrise”
Noul Cod Civil
"ART. 18
Obiectul publicităţii şi modalităţile de realizare
(1) Drepturile, actele şi faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege.
(2) Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în continuare arhivă, registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege.
ART. 19
Condiţiile de publicitate
(1) Procedura şi condiţiile de publicitate se stabilesc prin lege.
(2) Îndeplinirea formalităţii de publicitate poate fi cerută de orice persoană, chiar dacă este lipsită de capacitatea de exerciţiu.
(3) Orice renunţare sau restrângere a dreptului de a îndeplini o formalitate de publicitate, precum şi orice clauză penală sau altă sancţiune stipulată pentru a împiedica exercitarea acestui drept sunt considerate nescrise."
Clauza ”nescrisa” este asemănătoare nulităţii absolute fiind constatata de către instanţa de judecata.
Diferenţe:
Nulitatea absoluta operează de drept pe când clauza nescrisă trebuie constatată.
Conform articol 1.247 alin. (2) “Instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absoluta” pe când clauza nescrisă trebuie constatată.
Nulitatea relativă poate fi acoperită pe când clauza nescrisă se consideră a nu fi existat, a nu se fi scris.
Asemănări:
La o lectură mai atentă se va observa ca referirile la clauza nescrisă se fac in legătură cu încălcarea unor dispoziţii legale pentru ocrotirea interesului general şi nu a unui interes particular ca in cazul nulităţii relative.
Citez din Anexa la Hotărârea Plenului CSM nr. 638 din 02.04.2009:
“1. Propunem definirea noţiunii de convenţie nescrisă sau clauză nescrisă
…
In lipsa unei definiţii, s-ar putea deduce că, prin convenţie/clauză considerată nescrisă se înţelege acea convenţie sau clauză contrară dispoziţiei legale, care nu produce nici un efect.
Pentru a evita orice confuzie, … , propunem fie definirea noţiunii, fie înlocuirea … a textului “este considerată nescrisă” cu textul “este nulă şi neavenită”, “este nulă de drept” sau este “lovită de nulitate absolută”, dacă acesta este sensul avut în vedere, fie înlocuirea cu textul “este considerată inexistentă”. Aceasta ultimă soluţie este cea mai adecvată, întrucât spre deosebire de nulitate, nu presupune intervenţia instanţei de judecată.”
Iuliana, in primul tau exemplu, daca in loc de clauza nescrisa ar fi o nulitate absoluta, ceea ce e dupa codul in vigoare, actul tot nu ar produce efecte, omul tot ar putea contesta etc. Este o ingradire a dreptului la justitie si e, azi, nul de drept.
Instanta CONSTATA nulitatile de drept, la cerere, asa cum se pare ca se vor CONSTATA si clauzele nescrise in viitor.
Acelasi "ritual" juridic, acelasi parcurs. Niciuna, nici cealalta nu e presupusa a fi valabila pana la constatare, asa incat o poti ignora linistit si sa invoci nulitatea sau nescrierea clauzei/actului pe cale de aparare. Identic si la fel.
Al doilea exemplu: si acum instanta analizeaza clauzele de nulitate absoluta sa vaza ca sunt nule, si in viitor instanta va analiza clauzele nescrise sa vaza cat de nescrise sunt.
Diferenta? UNde?
Si clauzele nescrise, si cauzele de nulitate duc la ineficacitate partiala ori totala in exact aceleasi conditii, nimic nu se schimba.
Ambele contravin unor norme imperative si ambele au ca rezultat, conform 1255 alin. 3, substituirea lor cu legislatia in vigoare. Instanta nu va putea, ci va fi obligata sa aplice normele de drept imperative. In ambele cazuri.
Sigur ca daca o clauza e constatata nescrisa, nu mai trebuie constatata nula absolut, insa instanta tot constata ceva. Ca e una sau alta, care e diferenta aici? Modalitate de invocare? Efect? Calitate activa? Termen?
INstanta analizeaza legitimitatea unei clauze indiferent ca se invoca nulitatea, nescrierea, inexistenta, rezolutiunea actului/caluzei (dupa caz). Deci instanta tot aia face, asta e treaba ei in materie de contracte deduse judecatii, sa analizeze contractele.
Cat priveste clauzele NUMITE si NENUMITE, tin sa arat ca si nulitatile sunt exprese si tacite, nu numite sau nenumite. Aceeasi Marie, in materie numai contractele sunt numite si nenumite, adicatelea expres denumite de legiuitor sau variante nereglementate special. Nu vad diferenta.
Poate ca nu m-am facut eu prea inteleasa, insa...as dori sa revin la ideea ca o clauza considerata nescrisa este considerata fara efect , pe langa faptul ca ar putea (sau nu) fi declarata nula de catre instanta.O asemenea clauza nescrisa ar putea fi o clauza abuziva...de exemplu...
Textul noului cod civil ne spune clar ca nu toate clauzele nescrise pot fi nule (relativ/absolut) insa...unele clauze nescrise pot fi nule si reglementeaza expres acest lucru.
Cu titlu de exemplu: Art.1402 Conditia imosibila, ilicita sau imorala:"Conditia imposibila, contrara legii sau bunelor moravuri este considerata nescrisa"...deci aici avem inca o notiune a ceea ce inseamna nescris. Pana aici toate bune, insa legiuitorul ne precizeaza ...: "iar daca este insasi cauza contractului, atrage nulitatea acestuia."
O teorie a clauzelor abuzive in relatia cu ordinea publica si abuzul de drept, in care se prezinta ideea ca exista clauze (abuzive in materia protectiei consumatorului-in aceasta teorie) considerate fara efect, pe langa faptul ca ar putea fi declarate nule de catre instanta, la punctul.2.1./2.2., aici: [ link extern ]
avocatnet.ro explicăm legislația
Iuliana Cermak, Avocat
eagle_free