Pontajul la telemuncă în cazul situațiilor excepționale: Cum ar trebui procedat când telesalariatul, din motive obiective, nu poate lucra

Articol scris de Alexandru Nuță, avocat colaborator, și Ruxandra Vișoiu, avocat partener R&R Partners

Deși sună ca o situație inedită, nu este deloc ipotetică. Acest lucru se poate intâmpla și se întâmplă în mod concret. Mai ales din pricina pandemiei, numărul telesalariaților a crescut semnificativ în ultima vreme, iar penele de curent ori lipsa accesului la internet nu sunt deloc ceva atipic.

Dar, mai întâi, cine este, de fapt, telesalariatul? Telemunca reprezintă o forma de organizare a muncii prin care salariatul, în mod regulat și voluntar, îndeplinește atribuțiile specifice funcției în alt loc decât locul de muncă organizat de angajator, folosind tehnologia informației și comunicațiilor. Această explicație este oferită de art. 2 lit. a) din Legea nr. 81/2018 privind reglementarea activității de telemuncă.

Statutul de telesalariat trebuie stabilit în scris prin contractul de muncă, fie la angajare, fie ulterior, prin act adițional. Legea privind telemunca nu este extrem de specifică, ci are doar dispoziții generale, care nu acoperă toate ipotezele la locul muncă – inclusiv penele de curent!

În plus, aceste prevederi legale au caracter supletiv, ceea ce înseamnă că legea se aplică doar dacă părțile nu stabilesc prin contract alte clauze concrete,  drepturi și obligații pe care le consideră necesare desfășurării activității în regim de telemuncă, în funcție de specificul activității angajatorului, nevoile telesalariatului și ale angajatorului, gradul de particularizare al reglementării relațiilor de muncă pe care și-l doresc ș.a.m.d.

În ce privește programul telesalariaților, legea trimite din nou la acordul dintre telesalariat și angajator. Telesalariații organizează programul de lucru de comun acord cu angajatorul, în conformitate cu prevederile contractului individual de muncă, regulamentului intern și/sau contractului colectiv de muncă aplicabil, în condițiile legii. Altfel spus, programul de muncă nu este fixat prin lege, ci de către părți.

Totodată, în strânsă legătură cu stabilirea programului de lucru al telesalariaților există și dreptul angajatorului de a verifica activitatea telesalariatului în principal prin utilizarea tehnologiei informației și comunicațiilor, în condițiile stabilite prin contractul individual de muncă, regulamentul intern și/sau contractul colectiv de muncă aplicabil, în condițiile legii.

Corelativ acestui drept al angajatorului există și o obligație prevăzută de art. 119 din Codul Muncii, conform căreia angajatorul are obligația de a ține evidența orelor de muncă prestate zilnic de fiecare salariat, cu evidențierea orelor de începere și de sfârșit ale programului de lucru, și de a supune controlului inspectorilor de muncă această evidență, ori de câte ori se solicită acest lucru. Legea nu stabilește în ce mod se va ține evidența orelor muncite, dar arată că aceasta trebuie trecută în mod obligatoriu în contractul individual de muncă  (art. 5 alin. (2) lit. e) din Legea 81/2018). Așadar, deși legea nu obligă angajatorul să țină evidența orelor lucrate de salariat într-o modalitate anume, părțile vor stabili acest lucru în CIM, pentru mai multă transparență.

Un alt aspect foarte important este că angajatorul este obligat sa asigure telesalariatului mijloacele aferente tehnologiei informației și comunicațiilor și/sau echipamentele de muncă sigure necesare prestării muncii, dacă părțile nu convin altfel. Deși este puțin probabil ca angajatorul să poată controla accesul angajatului la curent și internet, el va trebui însă să se asigure că angajatul are toate echipamentele potrivite pentru munca sa.

Având în vedere cele de mai sus, pot exista două posibile soluții dacă angajatul este lipsit temporar de curent și nu poate munci. Fie contractul individual de muncă se suspendă de drept în temeiul art. 50 lit. f) forță majoră, caz în care telesalariații nu vor fi pontați și nici nu vor primi salariu pentru orele respective. Fie angajatorul va face aplicarea prevederilor convenționale existente (contract individual de muncă, contract colectiv de muncă), sens în care va acorda telesalariaților drepturile salariale cuvenite chiar și pentru acele ore de inactivitate, asumându-și riscul inerent al unei pene de curent.

Chiar și în lipsa unor prevederi exprese în contractul individual de muncă ori contractul colectiv, prima soluție ni se pare excesivă, încadrarea unei pene de curent de câteva ore în sfera noțiunii de forță majoră fiind, în opinia noastră, o interpretare forțată. Angajatorul ar trebui să analizeze de la caz la caz fiecare situație în parte (în funcție de durata inactivității telesalariatului, urgența prestării activității și așa mai departe) și ținând cont de principiul bunei-credințe în relațiile de muncă, acesta având chiar posibilitate să îl ponteze pe telesalariat care deși nu a avut posibilitatea să presteze muncă, s-a aflat totuși la dispoziția angajatorului. Ne putem imagina și situația în care angajatul nu este în telemuncă, ci la serviciu, iar clădirea de birouri rămâne temporar fără curent, fără sa fie astfel vina angajatului.

Așadar, recomandarea noastră pentru a evita un posibil conflict de muncă în asemenea cazuri este să se prevadă o clauză în contractul individual de muncă, ori în contractul colectiv de muncă prin care să se acopere cât mai multe ipoteze ce pot apărea în practica societății respective, inclusiv modalitatea concretă de stabilire și evidențiere a orelor de muncă prestate de către telesalariați în situații speciale. O astfel de clauză care trebuie gândită și particularizată pentru fiecare angajator în parte, cu titlu de exemplu:

• cine își asumă riscul unei imposibilități obiective de desfășurare a activității telesalariaților, g. pene de curent, lipsă de acces la internet, căderea rețelei telefonice;
• care este durata maximă a imposibilității obiective pentru care angajatorul poate considera salariatul prezent și pontat ca atare, ex.: 30 minute oră într-o zi de muncă fără rețea se consideră o zi lucrată complet, dar peste aceasta durată se consideră că salariatul este în culpă pentru că ar fi putut apela la alte soluții, cum ar fi sa lucreze dintr-o cafenea sau să utilizeze telefonul de serviciu ca hotspot;
• ce se întâmplă dacă persistă această imposibilitate, g. telesalariatul poate fi chemat să își presteze munca de la locul de muncă dacă pana de curent durează mai mult de o zi, pentru a evita situația neplăcută în care lipsa la curent ori internet este folosită ca un pretext de către angajat pentru a evita munca.