Legea parteneriatului public-privat a fost modificată semnificativ. Ce noutăți au apărut?

„De la data intrării în vigoare a Legii PPP, şi anume 25 decembrie 2016, prevederile sale nu au putut fi puse în practică deoarece normele de aplicare nu au fost aprobate de Guvern, deşi, potrivit prevederilor Legii PPP, Ministerul Finanţelor Publice ar fi trebuit să întocmească legislaţia de aplicare şi să o supună aprobării Guvernului în termen de 90 zile de la intrarea în vigoare a Legii PPP”, subliniază Raluca Botea (foto), coordinator public procurement & PPP practice, Noerr.

Fără a încerca să prezentăm în mod exhaustiv toate modificările aduse de OUG nr. 104/2017, în rândurile de mai jos facem referire la aspectele cele mai relevante:

1. Principiile mecanismului unui parteneriat public-privat

OUG nr. 104/2017 stipulează faptul că mecanismul unui PPP trebuie să fie caracterizat de următoarele principii:

• cooperarea dintre partenerul public și partenerul privat;
• durata lungă de derulare a raporturilor contractuale care să permită partenerului privat recuperarea costurilor investiției efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea, precum și realizarea unui profit rezonabil;
• finanțarea realizării investiției în proporție de 50% din fonduri private;
• distribuirea riscurilor între partenerul public și partenerul privat, în funcție de capacitatea partenerului public de a gestiona și controla un anumit risc.

Elementele unui PPP vor fi detaliate suplimentar de normele de aplicare.

2. Organizarea societăţii de proiect

OUG nr. 104/2017 stipulează că societatea de proiect trebuie organizată sub forma unei societăţi pe acţiuni.

OUG nr. 104/2017 reglementează o derogare de la prevederile Legii societăţilor nr. 31/1990, stipulând că societatea pe acţiuni poate fi constituită de un acţionar (Legea societăţilor prevede cel puţin doi acţionari).

Necesitatea ca societatea de proiect să fie organizată sub forma unei societăţi pe acţiuni nu a fost explicată de reprezentanţii Ministerului de Finanţe Publice, în special având în vedere că Legea PPP a prevăzut că societatea de proiect poate fi constituită sub orice formă stipulată de Legea societăţilor.

3. Clarificarea contribuţiei partenerului public

OUG nr. 104/2017 stipulează faptul că partenerul public poate contribui la realizarea proiectului de parteneriat public-privat prin una sau mai multe dintre următoarele modalități, în condițiile specificate în documentația de atribuire și în contractul de parteneriat public-privat: 

• constituirea anumitor drepturi în favoarea societății de proiect; 
• aporturi în numerar la capitalul social al societății de proiect, în cazul parteneriatului public-privat instituțional; 
• asumarea unor obligații privind etapele premergătoare execuției investiției, precum: cheltuieli privind exproprierile necesare implementării proiectului, cheltuieli pentru elaborarea studiilor de prefezabilitate, a studiilor de fezabilitate, a altor studii aferente obiectivelor de investiții, inclusiv cheltuielile necesare pentru obținerea avizelor, autorizațiilor și acordurilor prevăzute de lege; cheltuieli de expertiză, proiectare, asistență tehnică; 
• asumarea unor obligații de plată față de societatea de proiect, altele decât cele de la punctul de mai sus.

Până la recepția de la momentul finalizării investiției, contribuția partenerului public se consideră avans. În vederea garantării avansului, partenerul privat are obligația de a prezenta partenerului public un instrument de garantare emis de o bancă sau de o societate de asigurări.

4. Garanţiile oferite finanţatorilor

Partenerul privat şi/sau societatea de proiect pot acorda garanţii în favoarea finanţatorilor, garanţiile urmând a fi în vigoare pe durata contractului de parteneriat public-privat (cum a fost de asemenea stipulat anterior), însă încetarea acestora în cazul rezilierii înainte de termen a contractului este prevăzută în mod expres, fără stipularea obligaţiei noului partener privat de a le prelua.

De asemenea, posibilitatea partenerului privat de a garanta cu acţiunile sale deţinute în societatea de proiect nu mai este prevăzută.

5. Etapele necesare pentru încheierea unui contract PPP

Etapele necesare pentru încheierea unui contract PPP au fost detaliate şi constau din:

• întocmirea studiului de fezabilitate;
• obţinerea aprobării pentru studiul de fezabilitate de la autorităţile locale şi centrale;
• transmiterea contractului PPP către Institutul Naţional de Statistică pentru a fi analizat dacă respectă metodologiile europene;
• organizarea procedurii de selectare a partenerului privat;
• închiderea financiară a proiectului.

Conţinutul şi procedura de realizare a studiului de fezabilitate vor fi detaliate de normele de aplicare.

Procesul de aprobare a proiectelor PPP cuprinde mai multe formalităţi care trebuie îndeplinite.

Astfel, proiectele dezvoltate de autorităţile centrale trebuie aprobate:

• de autoritatea principală de autorizare a creditelor, în cazul proiectelor care, conform metodologiei europene, nu se încadrează în sectorul administraţiei publice;
• de Guvern, în virtutea memorandumului, în cazul proiectelor care, conform metodologiei europene, se încadrează în sectorul administraţiei publice pe baza opiniei emise de Ministerul Finanţelor Publice.

Proiectele dezvoltate de autorităţile locale trebuie aprobate:

• de autorităţile deliberative ale administraţiei publice locale, în cazul proiectelor care, conform metodologiei europene, nu se încadrează în sectorul administraţiei publice;
• de Comisia de autorizare a contractelor PPP, în cazul proiectelor care, conform metodologiei europene, se încadrează în sectorul administraţiei publice.

Atribuţiile şi funcționarea Comisiei vor fi aprobate prin hotărâre de Guvern, urmând ca procesul de aprobare să fie detaliat în normele de aplicare.

6. Transferul de drepturi asupra bunurilor publice şi private deţinute de partenerul public

OUG nr. 104/2017 stipulează că partenerul public poate transfera un drept de concesiune asupra bunurilor publice şi private deţinute de acesta, drepturi de superficie, drepturi de servitute sau drepturi de folosinţă, fără a fi obligat să parcurgă o procedură de atribuire diferită de cea reglementată de Legea PPP.

Partenerului privat sau societăţii de proiect nu le este permis să subconcesioneze toate sau o parte din bunurile, serviciile sau lucrările concesionate şi nici să transfere îndeplinirea contractului PPP către alte persoane, cu excepţia unor cazuri specifice, reglementate de lege.

Clarificarea menţionată mai sus şi inclusă în Legea PPP este necesară luând în considerare faptul că, potrivit dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, autoritatea publică are obligaţia de a atribui contractul de concesiune, de regulă, prin implementarea unei proceduri de licitaţie.

7. Concluzii

Legea PPP constituie primul pas în dezvoltarea proiectelor PPP, cu toate acestea, nu ar trebui uitat faptul că aplicarea coerentă a acestei Legi depinde, în mare măsură, şi de legislaţia care guvernează aplicarea sa.

Legislaţia pentru aplicarea sa este foarte importantă dat fiind faptul că Legea PPP prevede că mecanismul parteneriatului public-privat şi condiţiile în care partenerul public îşi asumă răspunderea pentru proiect vor fi detaliate de această legislaţie.

Legea de aprobarea OUG nr. 104/2017 a fost trimisă în Parlament, aceasta urmând a fi discutată în comisiile parlamentare, şi nu este exclus ca legea de aprobare să aducă la rândul său modificări si completări Legii PPP.