Analiză: Legea prevenirii, între restrângerea ariei de aplicare și neconstituționalitate: Cum mai arată mecanismul după șapte ani de la introducere și ce probleme are

Articol scris de Horea Ile, Avocat colaborator în cadrul MH Lawyers, sub coordonarea lui Ovidiu Miheț, Managing Partner în cadrul MH Lawyers.

Adoptată într-o perioadă economică ce proiecta (cel puțin pe hârtie) un viitor optimist, Legea prevenirii nr. 270/2017 a avut scopul de îmbunătățire a mediului de afaceri din România, prin obligarea autorităților „să procedeze în primul rând la educarea şi perfecționarea antreprenorilor de orice fel, precum şi la prevenirea greșelilor de orice fel”, traducându-se prin faptul că „un agent economic nu va mai putea fi sancționat sub nicio formă, dacă el nu a fost înainte îndrumat şi apoi prevenit”.

Legea prevenirii și-a propus „instituirea unor instrumente care să asigure prevenirea săvârșirii de contravenții, stabilind în sarcina autorităților/instituțiilor publice cu atribuții de control, constatare și sancționare a contravențiilor:

• măsuri concrete privind informarea, instruirea și îndrumarea;
• obligația de a aplica, în anumite condiții şi în cazul săvârșirii anumitor fapte contravenționale, sancțiunea contravențională a avertismentului împreună cu stabilirea unui plan de remediere prin care se acordă contravenientului o perioadă de timp (care nu poate depăși 90 de zile calendaristice) pentru îndeplinirea obligațiilor legale”.

În rândurile care urmează, vom propune o succintă prezentare a Legii prevenirii, care însă va atinge cât mai multe aspecte teoretice și practice.

I. Domeniul de aplicare

În mod firesc, prima întrebare care se pune în momentul analizării oricărui act normativ reprezintă domeniul de aplicare al respectivului act. În ceea ce privește Legea prevenirii, precum am menționat în introducere, aceasta își propune să atingă două paliere - unul cu o finalitate mai abstractă, greu cuantificabilă, iar altul - cu o finalitate mai concretă.

Primul palier, cel abstract, greu cuantificabil, este reglementat de art. 3 din Legea 270/2017 și prevede instituirea în sarcina autorităților/instituțiilor publice cu atribuții de control, constatare şi sancționare a contravențiilor a unei obligații lato sensu de informare. Obligația de informare presupune elaborarea și difuzarea de materiale documentare și ghiduri și crearea unor secțiuni speciale de informare a publicului pe paginile de internet ale autorităților/instituțiilor publice în legătură cu:

• legislația în vigoare în materie contravențională;
• drepturile și obligațiile autorităților, în desfășurarea activităților de constatare a contravențiilor și aplicare a sancțiunilor, și persoanelor care sunt supuse acestor activități;
• indicarea, distinct, a faptelor contravenționale pentru care autoritatea/instituția publică are competențe de constatare şi aplicarea sancțiunilor contravenționale, precum şi a sancțiunilor şi/sau a altor măsuri aplicabile;
• îndrumarea persoanelor interesate în vederea unei aplicări corecte şi unitare a prevederilor legale.

La șapte ani și jumătate de la adoptarea prezentei legi, raportat la aria vastă a sectoarelor din economie vizate de aceasta, un demers de identificare a autorităților/instituțiilor publice care au respectat această obligație apare ca inutil și extrem de costisitor din punct de vedere al timpului. Cu siguranță, însă, dacă săpăm adânc pe paginile de internet ale autorităților/instituțiilor publice, vom găsi o secțiune de informare a populației. Dacă această secțiune respectă exigențele impuse de Legea 270/2017, acest lucru rămâne la intima apreciere a fiecărui utilizator. Cu toate acestea, efectivitatea materialelor informative, indiferent de forma în care au fost alese a fi prezentate, rămâne sub semnul întrebării.

Cel de-al doilea palier, cu o finalitate concretă, este reglementat de art. 4 - 10 din Legea 270/2017 și prevede obligativitatea agentului constatator de aplicare a sancțiunii avertismentului și de întocmire a unui plan de remediere în cazul constatării săvârșirii uneia dintre contravențiile stabilite prin hotărâre a Guvernului.

Remarcăm faptul că legiuitorul a ales să transfere în sarcina Guvernului oportunitatea identificării domeniilor concrete de aplicare a legii - după cum este și normal, de altfel, în funcție de politica economică aleasă de Guvern.

Contravențiile stabilite de către Guvern sunt prevăzute în HG 33/2018 privind stabilirea contravențiilor care intră sub incidența Legii prevenirii nr. 270/2017, precum şi a modelului planului de remediere. La anexa 1 este o listă de contravenții care sancționează fapte săvârșite în diverse zone ale economiei, precum: legislația muncii, agricultură, turism, ape și păduri, protecția mediului, comunicații, educație, protecția consumatorului, administrația locală, afacerile interne.

Remarcăm cu tristețe faptul că în cei șapte ani și jumătate de existență a Legii prevenirii și a HG 33/2018, lista contravențiilor a fost, treptat, redusă - în acest fel, câmpul de aplicare al legii subțiindu-se. Cu titlu de exemplu, precizăm faptul că în forma adoptată inițial a HG 33/2018 inclusiv domeniul fiscal era cuprins. Acest domeniu, în prezent, este abrogat. Deși înțelegem și suntem de acord cu oportunitatea pe care o are Guvernul în alegerea domeniilor din economie care beneficiază de această clemență oferită de legiuitor, nu putem ignora faptul că, pe măsură ce ariile din economie scad, și scopul pentru care Legea prevenirii a fost adoptată, îmbunătățirea mediului de afaceri din România se șubrezește.

Deși apreciem că o abordare mai inspirată din partea Guvernului ar fi fost de a trasa niște linii directoare cu privire la domeniile din economie și la categoriile de fapte contravenționale care să fie vizate, înțelegem că această abordare, nereglementată suficient de clar, ar fi putut conduce la o aplicare neuniformă. Așadar, s-a ales abordarea ușoară, care însă presupune costuri mari de timp, de enumerare a tuturor contravențiilor vizate.

Subsecvent încheierii procesului-verbal de constatare a contravenției, prin care se aplică sancțiunea avertismentului, agentul constatator este obligat să întocmească și un plan de remediere, al cărui model este prevăzut în anexa 2 a HG 33/2018. Prin acest plan de remediere agentul constatator stabilește măsura concretă de remediere pe care contravenientul este obligat să o îndeplinească și termenul de remediere în care are obligația să o facă. Conform legii, termenul de remediere este de maximum 90 de zile calendaristice de la data înmânării sau, după caz, a comunicării procesului-verbal de constatare a contravenției.

Legea prevede și două excepții de la obligativitatea întocmirii planului de remediere: prima, în cazul în care, în cursul derulării controlului, contravenientul își îndeplinește obligația legală și cea de-adoua, în cazul în care contravenția săvârșită nu este continuă. În acest caz, agentul constatator îi aplică doar sancțiunea avertismentului.

În termen de maximum zece zile de la expirarea termenului de remediere, autoritatea/instituția publică cu atribuții de control are obligația să reia controlul. În situația în care, cu ocazia reluării controlului, persoana sancționată contravențional nu a îndeplinit măsurile de remediere, în conformitate cu art. 8 alin. (2) din Legea 270/2017, agentul constatator încheie un alt proces-verbal de constatare a contravenției şi de aplicare a sancțiunii, prin care se constată săvârșirea de contravenții şi prin care se aplică sancțiunea/sancțiunile contravenționale, altele decât avertismentul, cu respectarea legislației care stabileşte şi sancționează contravențiile.

II. Poziția actului normativ în cadrul legislativ existent: Analiză comparativă cu OG 2/2001

În mod evident, Legea prevenirii reglementează domeniul dreptului contravențional. Față de OG 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, există un raport dictat de legea generală - legea specială (legea generală fiind OG 2/2001, iar legea specială fiind Legea 270/2017). Așadar, în chestiunile reglementate diferit de cele două acte normative are prioritate, în mod firesc, Legea prevenirii.

Strict din punct de vedere tehnic, Legea prevenirii detaliază cadrul aplicării sancțiunii avertismentului, care derogă de la OG 2/2001 în ceea ce privește anumite aspecte pe care le vom aminti în cele ce urmează.

Prima și cea mai evidentă diferență este dată de obligativitatea dispunerii sancțiunii avertismentului, în cazul în care ne aflăm sub incidența domeniului de aplicare al Legii prevenirii. Dacă OG 2/2001 permite agentului constatator să aleagă care sancțiune se potrivește cel mai bine faptei sesizate, în funcție de gravitatea acesteia, Legea 270/2017 impune, într-o primă fază, agentului constatator aplicarea sancțiunii avertismentului și doar ulterior, în situația neîndeplinirii măsurilor de remediere în termenul stabilit, oferă libertate agentului constatator în aplicarea altei sancțiuni, care însă trebuie să fie alta decât cea a avertismentului.

Așadar, având în vedere că celelalte sancțiuni contravenționale principale, altele decât avertismentul, sunt amenda, respectiv prestarea unei activități în folosul comunității, iar această din urmă sancțiune are un caracter special, fiind obligatoriu a fi stabilită numai prin contravențiile reglementate prin lege și putând fi dispusă doar de către instanță, la propunerea agentului constatator, libertatea de alegere a agentului constatator pare a fi destul de limitată la aplicarea sancțiunii principale a amenzii. Însă libertatea de alegere există, totuși, în cazul sancțiunilor complementare, dacă, desigur, și textul de sancționare a contravenției o permite.

În al doilea rând, OG 2/2001 califică, la art. 5 alin. (2) lit. a), sancțiunea avertismentului ca fiind o sancțiune contravențională principală. Art. 5 alin. (7) consacră principiul ne bis in idem, statuând faptul că „Pentru una şi aceeași contravenție se poate aplica numai o sancțiune contravențională principală şi una sau mai multe sancțiuni complementare”. Așadar, în conformitate cu cadrul general de reglementare în materie contravențională, sancțiunea principală a avertismentului poate fi cumulată cu una sau mai multe sancțiuni complementare. Cu toate acestea, teza finală a art. 4 alin. (1) din Legea 270/2017 prevede explicit că, în situația faptelor prevăzute de HG 33/2018, aplicarea sancțiunii avertismentului nu poate fi cumulată cu aplicarea unei sancțiuni complementare.

Opțiunea legiuitorului pare a fi firească, din moment ce scopul declarat al Legii prevenirii este acordarea unei clemențe contravenientului și a unui termen pentru remedierea neconformităților.

În al treilea rând, OG 2/2001, la art. 7 alin. (1), prevede faptul că sancțiunea avertismentului se aplică verbal sau în scris, iar art. 38 alin. (1) și (2) reglementează situațiile în care avertismentul se adresează oral, respectiv în scris. Astfel, avertismentul se adresează oral când contravenientul este prezent la constatarea contravenției și sancțiunea este aplicată pe loc de către agentul constatator și se adresează în scris fie când contravenientul nu a fost de față la întocmirea procesului-verbal, fie când contravenția este aplicată de superiorul agentului constatator, la o dată ulterioară.

Legea 270/2017 derogă de la această distincție și prevede aplicarea sancțiunii avertismentului întotdeauna în scris, prin obligativitatea instituită la art. 4 alin. (1) a agentului constatator de a încheia un proces-verbal de constatare a contravenției prin care să aplice sancțiunea avertismentului și la care să anexeze un plan de remediere. Formularea acestui text de lege conduce la concluzia că inclusiv în situația reglementată de art. 4 alin. (2), care scutește agentul constatator de întocmirea planului de remediere, aplicarea avertismentului se va realiza tot în scris, întrucât agentul constatator nu este scutit și de la obligativitatea întocmirii unui proces-verbal.

În al patrulea rând, este de remarcat art. 7 alin. (3) din OG 2/2001, care prevede faptul că „Avertismentul se poate aplica şi în cazul în care actul normativ de stabilire şi sancționare a contravenției nu prevede această sancțiune”. Față de această dispoziție, atât doctrina, cât și practica au ajuns la concluzia că pentru a fi interzisă aplicarea sancțiunii avertismentului, trebuie să existe un text de lege expres în norma contravențională specifică care să interzică aplicarea sancțiunii avertismentului. Legea 270/2017 merge și mai departe și, la art. 4 alin. (3), prevede faptul că „Sancțiunea avertismentului se aplică conform alin. (1) şi (2) şi în situația în care sancționarea contravențiilor prevăzute de hotărârea Guvernului de la art. 10 alin. (3) stabileşte expres excluderea de la aplicare a avertismentului”.

Așadar, raportat la cele patru aspecte prezentate, se poate trage concluzia că Legea 270/2017 aduce o „superreglementare” a sancțiunii principale a avertismentului pentru contravențiile prevăzute de HG 33/2018.

III. Neîndeplinirea măsurilor de remediere, principiul ne bis in idem

Precum am precizat și în capitolul II, în situația neîndeplinirii de către contravenient, în termenul de remediere a măsurilor dispuse de agentul constatator, se va întocmi un alt proces-verbal de constatare a contravenției, prin care se va aplica o altă sancțiune decât avertismentul.

Ne exprimăm rezerve serioase cu privire la alegerea legiuitorului de reglementare a acestei situații, care poate prezenta vicii întemeiate de neconstituționalitate. Fără a intra prea mult în domeniul dreptului constituțional, ne limităm la a expune faptul că aplicarea unei a doua sancțiuni principale, după ce prima a fost deja aplicată și executată, contravine principiului ne bis in idem, prevăzut de art. 5 alin. (7) din OG 2/2001 (principiul ne bis in idem se traduce prin „nu de două ori pentru aceeași faptă”; este un drept fundamental în materie juridică, ce garantează că nicio persoană nu poate fi urmărită, judecată sau pedepsită de mai multe ori pentru aceeași faptă pentru care a fost deja pronunțată o hotărâre judecătorească definitivă - n. red.). În fapt, ceea ce permite Legea prevenirii este crearea unei situații în care contravenientului i s-au aplicat două sancțiuni principale pentru aceeași faptă, la diferite intervale de timp. 

În acest context, alegerea legiuitorului apare superficială și fugitivă. În mod evident, legiuitorul a dorit să reglementeze situația neîndeplinirii obligației de remediere prin aplicarea, într-un final, a unei sancțiuni, alta decât avertismentul. Cu toate acestea, modalitatea în care legiuitorul a ales să o facă ridică o serie de probleme. Variante legislative mult mai fericite ar fi existat la îndemâna legiuitorului, cum ar fi, spre exemplu, preluarea, din dreptul penal, a instituției revocării (avertismentului, în situația de față), în caz de neîndeplinire din partea contravenientului a condițiilor impuse de lege. În schimb, nu ne rămâne decât să așteptăm momentul în care Curtea Constituțională se va pronunța, într-un fel sau altul, asupra acestui mecanism legislativ.

IV. Concluzii

Este de apreciat exercițiul de clemență al legiuitorului cu privire la faptele contravenționale din anumite sectoare economice. Cu toate acestea, nu putem trece cu vederea dezinteresul legiuitorului în crearea unui cadru legislativ care să nu prezinte vicii de neconstituționalitate. De asemenea, nu putem trece cu vederea nici faptul că lista inițială de fapte prevăzute de HG 33/2018 a fost modificată de trei ori până în prezent (în 2018, 2021 și 2023), la fiecare modificare abrogându-se câteva dintre faptele pentru care se oferea clemență. Astfel, cu timpul, Legea prevenirii și-a redus din aplicabilitate.