Să presupunem că la nivelul unui angajator se stabilește prin Regulamentul intern că se vor acorda salariaților tichete cadou în cuantum diferențiat conform rezultatelor de la evaluarea performanțelor. Este aceasta o formă de discriminare?

Aparent, da. Principiul constituțional al egalității în drepturi și obligații pare a susține ideea că angajații care prestează muncă similară ar trebui să beneficieze de aceleași avantaje. Diferențierea valorii tichetelor cadou poate fi interpretată ca o încălcare a acestui principiu fundamental.

Pe de altă parte, angajatorii au libertatea de a stabili politici de remunerare și beneficii, inclusiv acordarea tichetelor cadou, în funcție de criterii obiective precum performanța individuală, vechimea în muncă sau nivelul de responsabilitate. Astfel, diferențele în cuantumul tichetelor cadou pot fi justificate dacă se bazează pe factori obiectivi și relevanți pentru activitatea desfășurată.​

Între aceste limite se înscrie discuția noastră.

Nediscriminarea – principiu de fier

Principiul egalității și nediscriminării este consacrat în Constituția României și în Codul muncii. Constituția României spune că toți cetățenii (așadar și salariații) sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări (Art. 16 alin. (1)). Articolul 5 din Codul muncii interzice orice discriminare directă sau indirectă față de un salariat bazată pe criterii precum sexul, orientarea sexuală, caracteristicile genetice, vârsta, apartenența națională, rasa, culoarea, etnia, religia, opțiunea politică, originea socială, handicapul, situația sau responsabilitatea familială, apartenența ori activitatea sindicală. 

La rândul său, Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare detaliază și sancționează astfel de comportamente discriminatorii, bazate pe aproximativ aceleași criterii: ”Potrivit prezentei ordonanțe, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.” (art. 2 alin. (1))

Articolul citat mai sus este transpunerea principiului constituțional al egalității pe plan general, iar în Codul muncii este transpunerea aceluiași principiu constituțional, în domeniul special al raporturilor de muncă. De aceea acordăm atenție unor precizări importante aduse de Curtea Constituțională, dar și de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării. 

Astfel, Curtea a menționat că "egalitatea în fața legii și a autorităților publice, consacrată cu titlu de principiu de art. 16 alin. (1) din Constituție, își găsește aplicare doar atunci când părțile se găsesc în situații identice sau egale, care impun și justifică același tratament juridic și deci instituirea aceluiași regim juridic. Per a contrario, când acestea se află în situații diferite, regimul juridic aplicabil fiecăreia nu poate fi decât diferit, soluție legislativă care nu contravine, ci, dimpotrivă, decurge logic din chiar principiul enunțat (…). 

Totodată, întrucât criteriul în funcție de care își găsește aplicarea un regim juridic sau altul are caracter obiectiv și rezonabil, și nu subiectiv și arbitrar, fiind constituit de o anumită situație prevăzută de ipoteza normei și nu de apartenența sau de o calitate a persoanei, privitor la care își găsește aplicare, așadar intuitu personae, nu există temei pentru calificarea reglementării deduse controlului ca fiind discriminatorie, deci contrară normei constituționale de referință" (dec. nr. 192/2005). Aici Curtea Constituțională a folosit anumite expresii pe care le-am găsit dezvoltate foarte clar de către CNCD: ”Pentru ca o faptă să fie calificată discriminatorie trebuie să îndeplinească următoarele condiții: 

Iar în aceeași hotărâre, CNCD arată că ”pentru a ne situa în domeniul de aplicare al art. 2, alin. 1 deosebirea, excluderea, restricția sau preferința trebuie să aibă la bază unul dintre criteriile prevăzute de către art. 2, alin. 1, și trebuie să se refere la persoane aflate în situații comparabile dar care sunt tratate în mod diferit datorită apartenenței lor la una dintre categoriile prevăzute în textul de lege menționat anterior. Așa cum reiese din motivația invocată anterior, pentru a ne găsi în situația unei fapte de discriminare trebuie să avem două situații comparabile la care tratamentul aplicat să fi fost diferit”.

Aș exemplifica prin situația a doi șoferi cu același tip de activitate, care au primit încadrare diferită a condițiilor de muncă, aspect față de care o instanță a arătat că nu subzistă nicio rațiune logico-juridică pentru care angajatorul  i-a tratat diferit pe foștii săi angajați, respectiv recunoscând grupa a II-a de muncă unor salariați care au ocupat pozițiile de șofer, în timp ce reclamantului i-a fost refuzată această încadrare, deși rezultă că și reclamantul a exercitat aceeași activitate de șofer pe mașini de mare tonaj. 

Și aceeași instanță aduce o soluție de mare utilitate în discuția noastră: ”revenea în sarcina fostului angajator să depună, odată cu întâmpinarea, documente din care să rezulte că, deși a îndeplinit aceeași activitate de conducător auto ca și colegii săi, numiții G. G. și M. C., reclamantul nu și-ar fi desfășurat totuși, în concret, activitatea pe mașini de mare tonaj, ci în alte condiții (spre exemplu, conducând mașina de serviciu a directorului respectivei unități sau orice alt vehicul care nu putea fi încadrat în categoria autovehiculelor de mare tonaj)”. (C. Ap. București, s. a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă și asigurări sociale, dec. civ. nr. 197/17.01.2017, în Revista Română de Dreptul Muncii nr. 1/2017).

Observăm că atât CNCD cât și instanța menționată mai sus reiterează faptul că principiul egalității de drepturi presupune instituirea unui tratament egal pentru situații care, în funcție de scopul urmărit nu sunt diferite.

La fel a arătat și Curtea Constituțională încă din 1994, prin dec. nr. 1, decizie reiterată 10 ani mai târziu, când s-a arătat: ”Respectarea egalității în drepturi, precum și a obligației de nediscriminare, stabilite prin art. 16 alin. (1) din Constituție, presupune luarea în considerare a tratamentului pe care legea îl prevede față de cei cărora li se aplică în decursul perioadei în care reglementările sale sunt în vigoare, tratament juridic care nu poate fi decât diferit la situații diferite” (dec. nr. 381/2004). 

Ce facem ca să respectăm legea, dar și să stimulăm performanța?

Dacă atât Curtea Constituțională cât și CNCD menționează că, în situații (obiectiv trasate) diferite, un tratament diferit nu reprezintă discriminare, consider că o astfel de situație obiectivă este și cea a nivelului performanțelor, care adesea au nivel diferit de la un salariat la altul, cu aceeași funcție sau nu. 

Iar performanțele diferite nu reprezintă un criteriu de discriminare dintre cele menționate la art. 5 Codul muncii sau art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000. Citite în lumina subiectului pe care l-am propus, deciziile Curții Constituționale și ale CNCD devin un argument foarte clar în favoarea faptului că orice angajator poate stimula performanța (și) prin acordarea diferențiată de tichete de masă.

În opinia mea, liniile legale ale deciziei au următoarele repere:

1. Stabilirea clară a criteriilor de performanță prin contractul individual de muncă (art. 17 alin. (3) lit. e) Codul muncii) și/sau menționarea criteriilor şi procedurilor de evaluare profesională a salariaţilor (art. 242 lit. i) Codul muncii). Din experiență recomand în general ca în contractul individual de muncă, la partea referitoare la criterii de evaluare a performanței, să fac direct trimitere la o anexă sau alta din Regulamentul intern;
2. Comunicarea acestor criterii prin contract individual de muncă / act adițional sau prin trimiterea de mai sus; angajatorul are dreptul de a le stabili (art. 40 alin. (1) lit. f) Codul muncii), condiția implementării lor fiind comunicarea conform art. 17 alin. (3) și/sau art. 243 Codul muncii;
3. Stabilirea prin Regulamentul intern sau prin Contractul colectiv de muncă a acordării acestor drepturi; aici suntem atenți la două nuanțe: pe de o parte, Codul fiscal condiționează acordarea tichetelor cadou de prevederea acestor drepturi în contractul (individual sau colectiv) de muncă sau în regulamentul intern; dispozițiile art. 76 alin. (4) lit. a) sunt dincolo de discuție. Pe de altă parte, tot acolo se prevede un cuantum maxim – ceea ce e un alt argument că aceste drepturi se pot acorda diferențiat;
4. Obținerea acordului reprezentanților salariaților cu privire la o valoare diferențiată, ceea ce rezultă din coroborarea prevederilor art. 10 alin. (1), cu ale art. 15 alin. (1)-(2), respectiv art. 16 alin. (1)-(2) din Legea nr. 165/2018 privind acordarea biletelor de valoare.
5. Stabilirea în Regulamentul intern a modului de legare a tichetelor cadou de performanțele individuale, în genul: ”pentru punctaj între ... și între ... se acordă tichete cadou în valoare maximă de .....” – eventual cu menționarea sintagmei ”salvatoare” pentru angajatori: ”conform posibilităților financiare ale angajatorului”.
6. Stabilirea în Regulamentul intern, chiar la capitolul privind ”Reguli privind respectarea principiului nediscriminării şi al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnităţii”, obligatoriu potrivit art. 242 lit. b) din Codul muncii, a următorului concept: 

”Tuturor salariaților le sunt recunoscute dreptul la plată egală pentru rezultate (muncă, competență, performanțe) egale, dreptul la negocieri colective, dreptul la protecția datelor cu caracter personal precum și dreptul la protecție împotriva concedierilor ilegale”,

dar și (atenție la litera e):

”Nu sunt considerate discriminări:

Dacă evaluarea este obiectivă, diferențierea poate duce la motivarea celor performanți sau la demotivarea celor neperformanți, care se într-un interval mai scurt sau mai lung vor pleca. 

Exact ceea ce își dorește un angajator. 

Dar – și aici am rămas dator cu o explicație – decizia Curții de Apel menționată mai sus arată limpede că, în caz de litigiu de muncă sau al sesizării ITM de către un salariat, revine în sarcina angajatorului să depună, odată cu întâmpinarea sau cu răspunsul justificativ, documente din care să rezulte că diferențierea nu e discriminare, fiind bazată pe factori obiectivi. Adică exact lanțul de documente de mai sus, bazat pe factorul obiectiv al performanței.

Trei necesare precizări de final

În primul rând, Codul fiscal face referire în art. 76 alin. (4) lit. a) pct. i), la cadouri oferite angajaților, precum și cele oferite pentru copiii minori ai acestora, cu ocazia Paștelui, Crăciunului și a sărbătorilor similare ale altor culte religioase. Soluția e să scriem în Regulamentul intern că aceste tichete cadou sunt oferite angajaților (adică nu și copiilor minori) cu ocazia sărbătorilor de Paști și a Crăciunului. În acest fel legarea valorii tichetelor de masă de performanța salariaților e și mai clar argumentată. 

În ce privește acordarea pentru 8 martie și 1 iunie, discuția – recunosc – e sensibilă și trebuie aprofundată. Dar pentru Paști și Crăciun soluția e cea de mai sus.

În al doilea rând, soluția se aplică fără nicio problemă voucherelor de vacanță, reglementate conceptual de art. 24-27 din Legea nr. 165/2018 privind acordarea biletelor de valoare (lege pe care recomand să fie citită integral).

În final, precizarea cea mai importantă e că tot ceea ce am căutat să argumentez mai sus reprezintă soluții testate cu succes, însă în niciun caz de valabilitate generală; numai personalizarea etapelor de mai sus va duce la o soluție corectă deopotrivă juridic, fiscal și sub aspectul Codului muncii. O personalizare pentru fiecare societate în parte, cu contabilul, juristul, omul de HR în echipă.