Cum influențează jurisprudența aplicarea noțiunilor de delegare, detașare și mobilitate

• Jurisprudența clarifică adesea diferențele dintre delegare, detașare și mobilitate, ajutând la încadrarea corectă și evitarea problemelor fiscale pentru companii.
• ITM este autoritatea care constată situația de fapt și încadrarea pe legislația muncii, iar ulterior ANAF intervine pentru verificarea și reîncadrarea fiscală.
• Documentarea corespunzătoare (decizie scrisă pentru delegare, clauză în contract pentru mobilitate) este esențială pentru demonstrarea situației în caz de control.

O constantă în discuțiile cu specialiștii când vine vorba de deplasările angajaților, fie ele constante, fie sporadice, fie în țară, fie în afară, este neînțelegerea conceptelor cu care operează legislația muncii, a diferențelor dintre acestea și încadrarea greșită a situațiilor - din acest motiv, companiile au avut și au în continuare „de tras” pe partea fiscală. 

Instanțele confruntate cu spețe pe tema deplasărilor angajaților analizează situațiile de fapt și ajung la concluzii privind încadrarea corectă a relației de muncă într-una dintre aceste categorii (delegare, detașare, mobilitate sau detașare transnațională), ajutând astfel la o mai bună înțelegere a conceptelor legale. Dar până să ajungem la instanțe, adesea, lucrurile se opresc mai întâi (sau exclusiv) la analiza autorităților: ITM este autoritatea competentă să constate situația de fapt și încadrarea pe legislația muncii (delegare, detașare, mobilitate, detașare transnațională), iar ulterior ANAF intervine pentru verificarea situației fiscale și reîncadrarea fiscală, dacă este necesar. Asta ar trebui să fie și logica angajatorului atunci când stabilește ce și cum acordă la capitolul „diurne” sau dacă e nevoie de o indemnizație de mobilitate, dacă se află pe tărâmul Codului muncii sau trebuie să se uite la legea specială privind detașările transfrontaliere.

„E important întâi să ne uităm la zona de dreptul muncii și apoi să ne uităm la zona de drept fiscal. E un lucru bun, cumva, că din ultimii ani s-a clarificat acest lucru prin legislație: ITM e cel care trebuie să constate, fie din oficiu, fie la cerere, în ce situație ne aflăm - delegare, detașare etc. Să zicem că avem niște angajați cărora le plătim niște diune în anumite contexte. Dacă există o dispută cu privire la acest subiect, ITM este autoritatea care trebuie să vină și să analizeze și să spună, uite, în situația asta vorbim de o delegare, în situația asta vorbim de o detașare, aici nu vorbim de o detașare transnațională ș.a.m.d. și după ce ITM constată în ce situație suntem, abia apoi vine ANAF și face reîncadrarea fiscală, bineînțeles, dacă e nevoie”, explica recent, în cadrul unui eveniment marca avocatnet.ro, Adriana Radu - Avocat Partener, Radu Opriș SPARL.

Dar adevărul e că multitudinea de situații din practică și diversele lor particularități fac dificilă, adesea, încadrarea corectă a unor situații pe un text de lege sau altul. Există însă conturată o jurisprudență tot mai bogată și deosebit de utilă în materie de delegări, detașări și mobilitate la locul de muncă, atât la nivel național, cât și european. 

Jurisprudența a fost cea la nivelul căreia s-a subliniat că diferența esențială dintre delegare și mobilitate se bazează pe natura activității prestate de salariat - instanțele analizează dacă salariatul își desfășoară obligațiile de serviciu într-un loc stabil (caz în care deplasarea temporară ar putea fi chiar o delegare) sau dacă își execută obligațiile de serviciu în locuri diferite, fără un loc stabil (caz în care este un salariat mobil și primește obligatoriu, constant, indemnizația de mobilitate). 

„De pildă, contractul de muncă conținea o clauză de mobilitate, fără însă a conține și prestațiile suplimentare. Salariatul refuză deplasarea pe motiv că, de fapt, ar fi în fapt o delegare care depășește 60 de zile. Depășind 60 de zile, ar avea nevoie de acordul lui, pe care nu vrea să-l dea. Societatea îl concediază, el atacă concediarea și invocă nulitatea clauzei de mobilitate pe motiv că nu conține prestațiile suplimentare. Ce decide instanța mi se pare important: spune că activitatea societății și meseria apelantului presupun mobilitate și, practic, ajunge la concluzia că aveam aici un salariat mobil și nu un salariat delegat. Ce mai spune însă instanța și mi se pare interesant prin raportare la textele din Codul muncii e că întrucât salariul de bază lunar este mai mare decât salariul minim brut garantat în plată, instanța de judecată nu are temei legal pentru a interveni asupra contractului încheiat de părți. Astfel spus, cum salariul de bază al apelantului este mai mare decât minimul legal, instanța nu poate reține că la stabilirea acestuia părțile n-au avut în vedere și mobilitatea locului de muncă al salariatului”, a povestit Adriana Radu în cadrul evenimentului organizat de avocatnet.ro pe tema „diurnelor”.

Instanța a apreciat că, dacă salariul de bază era mai mare decât salariul minim legal, nu avea temei legal să intervină, sugerând că salariul respectiv putea include compensarea pentru mobilitate. 

Mai departe, în ceea ce privește caracterul temporar al delegării (caracterul temporar ține de esența delegării, mai precis), a fost prezentat exemplul unei situații deduse judecății în care judecătorii au decis că o perioadă lungă (peste patru ani) în care salariatul a lucrat la un alt șantier al angajatorului, diferit de locul inițial de muncă, nu a putut fi considerată delegare tocmai din cauza duratei mari de timp pe care s-a întins, chiar dacă nu existau acte de delegare sau o clauză de mobilitate în contract. 

Deși Codul muncii nu o menționează explicit, jurisprudența a stabilit că angajatorul are obligația de a emite o decizie scrisă de delegare, care să cuprindă date despre salariat, durata și oportunitatea măsurii. Această decizie este necesară pentru a putea demonstra situația de fapt în cazul unui control sau al unei dispute, chiar dacă nu exclude posibilitatea ca cineva să conteste decizia. Documentarea corespunzătoare este, de asemenea, crucială pentru clauza de mobilitate (prin contractul individual) și detașare.

Într-o altă speță oferită ca exemplu, instanța a adoptat o abordare flexibilă în cazul unui salariat găsit de ITM lucrând la sediul unei alte societăți din același grup, în interesul acesteia: deși ITM a susținut că era vorba de muncă fără forme legale în lipsa detașării, instanța a considerat că delegarea era posibilă, argumentând că activitatea prestată, deși în interesul societății gazdă, a reprezentat totodată și o concretizare a intereselor propriului angajator (în baza unui contract de servicii între cele două societăți).

Deși o modificare legislativă de acum câțiva ani a limitat posibilitatea ANAF de a reîncadra fiscal diurnele fără un punct de vedere al ITM, litigii fiscale privind diurnele tot mai apar, s-a explicat în cazul evenimentului recent. Jurisprudența recentă subliniază însă importanța documentării corespunzătoare a delegării, detașării sau detașării transnaționale (ordine de deplasare, pontaje, deconturi de cheltuieli etc.) pentru a justifica sumele plătite și a evita reîncadrarea fiscală. 

Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a dezvoltat criterii suplimentare pentru detașarea transnațională, direct aplicabile în România - cel mai important exemplu ar fi  existența unei „legături suficiente cu teritoriul statului gazdă”; jurisprudența CJUE a clarificat că un lucrător nu poate fi considerat detașat dacă munca sa prezintă un caracter foarte limitat în statul gazdă sau dacă implică doar trecerea sau prezența pentru perioade scurte, fără o legătură substanțială cu teritoriul respectiv. 

Mai departe, jurisprudența CJUE a influențat înțelegerea a ceea ce constituie parte din remunerația minimă în statul gazdă în contextul detașării transnaționale. O indemnizație al cărei cuantum variază în funcție de durata detașării poate fi considerată parte a salariului minim, cu excepția cazurilor în care rambursează cheltuieli efective (transport, cazare, masă). Documentarea clară a faptului că indemnizația nu acoperă masa, transportul și cazarea este crucială pentru ca aceasta să fie luată în considerare la calculul remunerației minime în statul gazdă. O documentare fiscală necorespunzătoare în România a indemnizației specifice detașării transnaționale poate duce la impozitarea acesteia aici, chiar dacă detașarea este validă și s-a obținut formularul A1.