Interviu: Tot ce trebuie să știi despre împrumuturile între persoane fizice

Ovidiu Miheț: Contractul de împrumut este reglementat de Codul Civil în capitolul al XIII-lea la articolele 2144-2170 și este de două feluri: împrumut de consumație și împrumut de folosință, cunoscut și sub denumirea de comodat.

Întâi de toate, vom analiza pe scurt doar caracteristicile celor două feluri în care ne putem împrumuta, dar vom pune accent pe împrumutul de consumație, deoarece acesta este mult mai des utilizat în practică și ridică mai multe întrebări. 

Conform art. 2146 C. Civ, comodatul este ”contractul cu titlu gratuit prin care o parte, numită comodant, remite un bun mobil sau imobil celeilalte părţi, numite comodatar, pentru a se folosi de acest bun, cu obligaţia de a-l restitui după un anumit timp”.

Spre deosebire de împrumutul de consumație, la care ne gândim în mod obișnuit atunci când ne imaginăm un contract de împrumut, comodatul prezintă o trăsătură aparte, anume caracterul gratuit al acestuia.

Având ca obiect doar bunuri individual determinate (casă, mașină, bicicletă, etc), comodatarul nu se poate libera de sarcini decât dacă predă către comodant bunul primit de la acesta. Întrucât o sumă de bani nu reprezintă un bun individual, aceasta nu poate face obiectul comodatului, deci ar fi imposibil pentru comodant să perceapă o dobândă, iar dacă ar pretinde un preț în schimbul folosinței bunului, ne-am afla în prezența unui contract de locațiune și nicidecum comodat. 

Esența comodatului este și faptul că se transferă doar folosința, nu și proprietatea asupra bunului, de unde rezultă că atât timp cât comodatarul folosește bunul în scopul stabilit de către comodant, acesta nu va răspunde pentru pieirea fortuită a bunului.

Împrumutul de consumație este un contract real, care se încheie valabil doar prin remiterea bunului sau bunurilor care fac obiectul acestuia, chiar și în lipsa oricărui înscris. Așadar, chiar dacă există un contract de împrumut sub forma unui înscris chiar și autentic, acesta nu generează obligații până când bunul nu este predat. Drept consecință a faptului că încheierea contractului se realizează prin remiterea bunului, împrumutul este și un contract unilateral, întrucât din momentul remiterii se nasc obligații doar în sarcina comodantului.

Fiind un contract unilateral și gratuit, comodatul conferă celui care împrumută o serie de avantaje, precum posibilitatea de a stabili scopul în care comodantul poate folosi bunul sau dreptul comodatarului de a cere restituirea bunului înainte de termenul convenit, în situații urgente.

Ovidiu Miheț: Cu toate că nu necesită nicio condiție de formă pentru a fi valabil, este recomandat să fie încheiat în fața unui notar pentru a deveni, la nevoie, titlu executoriu.

Fiind titlu executoriu, în cazul refuzului din partea comodantului de a restitui bunul, comodatarul se poate adresa direct executorului judecătoresc pentru a-și recupera bunul, fără să mai fie necesar un proces în fața instanței.

3. Spuneați că cel mai des întâlnit la noi este împrumutul de consumație. Prin ce se deosebește de cel de comodat?

Ovidiu Miheț: Ei bine, împrumutul de consumație, cel mai frecvent întâlnit, este reglementat în art. 2158 C. Civ conform căruia ”împrumutul de consumaţie este contractul prin care împrumutătorul remite împrumutatului o sumă de bani sau alte asemenea bunuri fungibile şi consumptibile prin natura lor, iar împrumutatul se obligă să restituie, după o anumită perioadă de timp, aceeaşi sumă de bani sau cantitate de bunuri de aceeaşi natură şi calitate”.

Acesta se diferențiază de comodat prin mai multe aspecte. În primul rând, un contract de împrumut de consumație nu poate avea ca obiect bunuri imobile.

Ovidiu Miheț: Răspunsul la această întrebare este legat de cea de-a doua și cea mai importantă distincție dintre cele două feluri de împrumut: împrumutul de consumație poate fi atât cu titlu gratuit, cât și cu titlu oneros.

Conform primului aliniat al art. 2159 C. Civ., în lipsa unei stipulații contrare împrumutul se prezumă a fi cu titlu gratuit, în timp ce al doilea aliniat prevede că împrumutul ce are ca obiect o sumă de bani se prezumă a fi cu titlu oneros. Ambele prezumții instituite de art. 2159 sunt relative, putând fi răsturnate prin orice mijloc de probă.

Codul civil prevede câteva reguli generale și pentru cazul în care se percepe o dobândă, aceasta curgând din ziua în care banii sunt remiși împrumutatului și putând fi stabilită sub forma unei sume de bani sau a unor prestații de orice natură.

Asemenea comodatului, împrumutul de consumație nu presupune condiții speciale de formă, dar se recomandă încheierea acestuia în fața unui notar pentru a deveni titlu executoriu, ceea ce poate ușura considerabil rezolvarea oricăror probleme apărute în desfășurarea contractului.

O altă deosebire importantă între cele două feluri de împrumut se regăsește în art. 2160 C. Civ care prevede că prin încheierea valabilă a contractului, împrumutatul devine proprietar al bunului sau bunurilor și suportă riscul pieirii fortuite al acestora.

Această soluție este o aplicare a principiului ”genera non pereunt” (lucrurile de gen nu pier niciodată), împrumutatul fiind obligat să restituie doar ”aceeaşi sumă de bani sau cantitate de bunuri de aceeaşi natură şi calitate”.

Momentul la care are loc transferul dreptului de proprietate este cel al remiterii bunului către împrumutat, fiind vorba despre un contract real, care se încheie valabil doar prin remiterea bunului sau bunurilor care fac obiectul acestuia, chiar și în lipsa oricărui înscris. Așadar chiar dacă există un contract de împrumut sub forma unui înscris chiar și autentic, acesta nu generează obligații până când bunul nu este predat.

Asemenea comodatului, împrumutul de folosință este un contract unilateral, întrucât dă naștere la obligații doar în seama celui împrumutat, care va fi ținut să restituie bunul și eventual să plătească un preț (dobânda).

Termenul de restituire al împrumutului se prezumă a fi stipulat în favoarea ambelor părți în cazul în care este cu titlu oneros, iar dacă este cu titlu gratuit se prezumă că termenul a fost stabilit doar în favoarea împrumutatului. Rezultă deci că în cazul împrumutului cu titlu oneros, creditorul nu poate pretinde restituirea înainte de termen, dar nici debitorul nu poate plăti anticipat în lipsă de acord din partea creditorului. 

Ovidiu Miheț: Fie că este vorba despre un contract încheiat pe baza de încredere, fără să existe un înscris constatator, fie că vorbim de un contract de împrumut autentificat de notar, pot apărea probleme la încheiere sau chiar pe parcursul executării contractului. Vom analiza în continuare cele mai întâlnite probleme în materia contractului de împrumut.

Întâi de toate, deseori întâlnim problema lipsei unui înscris.

Această problemă se pune mai ales atunci când ambele părți ale contractului sunt persoane fizice, întrucât sunt greu de conceput situațiile în care o societate ar acorda un împrumut în lipsa unui înscris. Cu toate că încheierea unui contract de împrumut în lipsa unui înscris prezintă o serie de dezavantaje, este o situație des întâlnită în practică.

Dacă nu există înscris sau chiar dacă există și nu îndeplinește condițiile pentru a deveni titlu executoriu, în teorie, contractul s-a încheiat valabil prin remiterea sumei, ceea ce înseamnă că în cazul în care împrumutatul nu restituie banii împrumutătorului, acesta din urmă se poate adresa instanței de judecată, însă în realitate este foarte greu de probat existența contractului în astfel de situații.

Ovidiu Miheț: Recomandarea mea pentru a evita posibilele evenimente neplăcute este de a nu acorda împrumuturi semnificative în lipsa unui contract autentic. Aici e ca în medicină: este mai simplu să prevenim, decât să reparăm…

Prin urmare, dacă se dorește, totuși, acordarea unei sume mici cu titlu de împrumut, recomand remiterea acesteia prin transfer bancar, pentru a exista măcar o dovadă a operațiunii, întrucât utilizarea numerarului ar face imposibilă proba existenței contractului.

În schimb, există și situații în care o persoana ar putea dori să împrumute un apropiat cu o sumă mai mare, de exemplu, în vederea achiziționării unei locuințe. În astfel de situații, cu toate că există încredere între părți, creditorul își va dori mai multe garanții care să-l asigure că debitorul va plăti la scadență.

Astfel, pentru a se asigura o protecție sporită a ambelor părți, recomand încheierea unui contract de împrumut în care să se prevadă clar dobânda, termenul de restituire, penalitățile de întârziere și garanțiile. Nu este obligatoriu ca acesta să fie încheiat direct în fața notarului, părțile având posibilitatea de a redacta înscrisul sub semnătură privată și de a se prezenta ulterior la notar în vederea autentificării.

Așadar, orice problemă care s-ar putea ivi, va fi soluționată ușor atât timp cât există un contract clar ce stabilește toate elementele esențiale și reprezintă titlu executoriu, fie că este vorba de un refuz al debitorului de a plăti, fie că vorbim despre un creditor abuziv care pretinde mai mult decât a împrumutat în realitate.

Ovidiu Miheț: Cu toate că orice creditor își dorește să obțină de la debitor o garanție cât mai mare, valoarea acesteia nu trebuie să fie disproporționată față de valoarea împrumutului și este de preferat să nu fie un bun esențial, de care debitorul are nevoie pentru a-și câștiga existența.

De exemplu, constituirea unei ipoteci asupra casei în care locuiește debitorul și valorează 100.000 de euro nu are sens pentru un împrumut de 5.000de euro.

De asemenea, luarea în gaj a autoturismului de care debitorul se folosește pentru a realiza venituri poate să ducă la creșterea stării acestuia de insolvabilitate și la imposibilitatea restituirii împrumutului. 

Pentru a-l motiva pe debitor să plătească la timp, creditorul poate stipula în contract o dobândă și penalități în cazul în care acesta depășește termenul de restituire. Cu toate că primul instinct al creditorului este să stipuleze dobânzi și penalități cât mai mari însă acest lucru este contraindicat, întrucât prin lege sunt instituite limite ale dobânzilor.

OG 13/2011 prevede la art. 5 că ”în raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, în sensul art. 3 alin. (3) din Legea 287/2009 privind Codul civil, dobânda nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an. Orice clauză prin care se încalcă dispoziţiile (de mai sus - n.red.) este nulă de drept. În acest caz, creditorul este decăzut din dreptul de a pretinde dobânda legală. Valabilitatea nivelului dobânzii convenţionale se determină prin raportare la dobânda legală în vigoare la data stipulării”.

Așadar, cu toate că este tentant pentru creditor să stipuleze în favoarea sa o dobândă cât mai mare, conform textului de lege sus-menționat, stabilirea unei dobânzi mai mari cu peste 50% față de dobânda legală este sancționată cu nulitatea absolută (care prezintă avantajul că poate fi invocată oricând) și poate duce la pierderea dreptului de a mai percepe dobânzi, debitorul fiind liberat de obligație prin restituirea sumei nominale. 

Ovidiu Miheț: Acordarea de împrumuturi, chiar și cu respectarea tuturor exigențelor impuse de lege poate constitui activitate profitabilă, însă legea interzice persoanelor fizice să practice această activitate în mod repetat, pentru a-și câștiga existența.

Infracțiunea de cămătărie este prevăzută de actualul Cod Penal la art. 351, care prevede că ”darea de bani cu dobândă, ca îndeletnicire, de către o persoană neautorizată, se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani”.

Sintagma cheie din textul care incriminează cămătăria este ”îndeletnicire”, care sugerează o realizarea acestei activități de o manieră organizată și continuă. Întrucât formularea este neclară, instanțele apreciază de la caz la caz dacă faptele pe care sunt învestite să le judece se înscriu sau nu în ipoteza de la art. 351. 

Întrucât nu există în lege criterii clare cu ajutorul cărora să definim exact ce reprezintă cămătărie, vom cita din definițiile date de instanțele penale cu ocazia judecării unor persoane acuzate de săvârșirea acestei infracțiuni.

Pe scurt, Curtea Constituțională a reținut că reglementarea infracțiunii de cămătărie este vagă tocmai pentru că legiuitorul a dorit să confere instanțelor o marjă mai largă de apreciere. Astfel instanța va analiza de la caz la caz toate aspectele și va stabili, ținând cont mai ales de gradul de pericol social pe care-l reprezintă făptuitorul dacă acesta a acordat doar mai multe împrumuturi obișnuite sau dacă această activitate reprezintă pentru el o adevărată îndeletnicire.

În practică, de cele mai multe ori, infracțiunea de cămătărie intră în concurs cu altele, precum șantajul, amenințarea sau lovirile. Astfel, comiterea acestor infracțiuni în scopul recuperării sumelor împrumutate duce adesea și la reținerea cămătăriei în concurs cu acestea.

Ovidiu Miheț: Art. 10 din Legea 70/2015 prevede că ”operaţiunile de încasări şi plăţi în numerar între persoanele fizice, altele decât operaţiunile de încasări şi plăţi realizate prin intermediul instituţiilor care prestează servicii de plată autorizate de Banca Naţională a României sau autorizate în alt stat membru al Uniunii Europene şi notificate către Banca Naţională a României, potrivit legii, efectuate ca urmare a transferului dreptului de proprietate asupra unor bunuri sau drepturi, a prestării de servicii, precum şi cele reprezentând acordarea/restituirea de împrumuturi, se pot efectua în limita unui plafon zilnic de 50.000 lei/tranzacţie.

Sunt interzise încasările şi plăţile fragmentate în numerar pentru tranzacţiile mai mari de 50.000 lei, precum şi fragmentarea unei tranzacţii mai mari de 50.000 lei”.

Așadar, aceste tranzacții mascate sub forma unor împrumuturi ar trebui analizate și din perspectiva persoanei care acordă împrumutul.

Spre exemplu o rudă a funcționarului care susține că i-a acordat acestuia un împrumut de 110.000 de euro în vederea achiziționării unei locuințe încalcă plafonul de 50.000 de lei și ar trebui, conform legii, să fie sancționată cu o amendă în cuantum de 25% din suma care depășește plafonul, adică 25.000 de euro.

Din punctul meu de vedere, dacă ar fi implementată o modalitate eficientă de sancționare, mascarea unor operațiuni frauduloase sub forma unor împrumuturi acordate în numerar ar fi mult mai puțin atractivă, existând riscul de a pierde un sfert din sumă.

În plus, astfel de operațiuni ar trebui să sporească riscul de neconformare fiscală al persoanelor implicate în tranzacție, ceea ce, în teorie, ar trebui să provoace declanșarea verificării situației fiscale a celui care acordă împrumutul, existând mai apoi posibilitatea impozitării sumelor primite cu o cotă de 70%, conform noii legislații, despre care am vorbit chiar aici.

În concluzie, cu toate că realizarea unor plăți prin mascarea acestora sub formă de împrumuturi este posibilă, există multiple mecanisme care au ca scop împiedicarea acestui fenomen.

Așadar, împrumuturile sunt un mecanism juridic extrem de util, folosit pe tot parcursul istoriei, fără de care viața economică nu s-ar desfășura normal și ca atare nu trebuie să ne ducă de fiecare dată cu gândul la intenția părților de a frauda legea.