teoria generala a dreptului

Vezi :Subiectul special al infractiunii"


"Noul Cod penal introduce o serie de modificări în ceea ce privește subiectul activ al infracțiunilor de corupție, definind funcționarul public în mod diferit față de Codul penal anterior și renunțând la definiția legală a noțiunii de ”funcționar”; în plus, noua reglementare introduce o categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, include arbitrii și funcționarii străini între subiecții activi ai infracțiunilor de corupție, incriminează ca formă atenuată a acestor infracțiuni situația în care ele au fost comise de o categorie de prepuși ai persoanelor fizice și juridice.

Prima categorie de persoane ce pot avea calitatea de subiect activ al infracțiunilor de corupție este aceea a funcționarilor publici.

Este, potrivit art. 175 alin. (1) C.p., funcționar public, în sensul legii penale, persoana care, cu titlul permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, a unui operator economic sau al unei persoane juridicie cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

Încă de la o primă analiză a reglementării, fără a intra în detaliile de text, se poate observa intenția legiuitorului de a oferi o definiție care să rezolve problemele apărute în doctrină și jurisprudență sub imperiul Codului penal anterior.

Astfel, pentru a se evita discuțiile generate de sintagma ”în serviciul unei unități” din cuprinsul art. 147 alin. (1) C.p.a., actuala reglementare are în vedere o primă categorie de funcționari publici definită prin raportare la apartenența lor la una dintre puterile statului, iar nu cu referire la instituția în cadrul căreia își exercită activitatea ori la funcția pe care o ocupă (art. 175 alin. (1) lit. a) C.p.)

Fac parte, în mod evident, din această categorie, senatorii, deputații, Președintele României, membrii Guvernului, judecătorii și procurorii.

Nu se vor încadra însă în prevederile acestui text angajații din aparatul Senatului, Camerei Deputaților, Guvernului și ministerelor, precum și din cadrul instanțelor și parchetelor, care îndeplinesc atribuții fără legătură cu prergativele respectivei puteri în stat: conducători auto, îngrijitori, muncitori, paznici.

Există și categorii de angajați cu privire la care se pune întrebarea dacă aparțin acestei categorii sau celei prevăzute la art. 175 alin. (1) lit. b) C.p..

În opinia mea, fac parte din această ultimă categorie, iar nu din cea prevăzută de art. 175 alin. (1) lit. a) C.p., funcționarii publici din aparatul Guvernului și din cadrul ministerelor, autorităților administrației publice locale și instituțiilor din subordinea acestora, deoarece se încadrează, în mod indiscutabil, în noțiunea de ocupanți ai funcției publice, în sensul Legii nr. 188/1999.

Fac, de asemenea, parte din această categori funcționarii parlamentari, având în vedere că, potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 7/2006, funcția publică parlamentară este o funcție publică specifică de carieră, autonomă.

În ceea ce privește grefierii, însă, aceștia fac parte din categoria prevăzută de art. 175 alin. (1) lit. a) C.p., fiind o categorie de personal specifică doar justiției, iar nu o categorie de funcționari cu statut special.

În acest sens pledează dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 567/2004, potrivit cărora, în înfăptuirea actului de justiție, munca personalului auxiliar de specialitate al instanțelor judecătorești constituie un sprijin pentru judecători și procurori, competența acestei categorii de personal și îndeplinirea corectă a sarcinilor care îi revin jucând un rol important în buna desfășurare a întregii activități a instanțelor judecătorești și a parchetelor de pe lângă acestea.

Trecând la analiza dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) C.p., se poate observa că este vorba despre o reglementare cu caracter mai general decât cea de la lit. a) și subsidiar față de aceasta.

Definirea se face de această dată prin referire nu la sfera de atribuții a funcționarului public, ci la tipul de funcție pe care acesta o ocupă: funcții de demnitate publică sau funcții publice de orice natură. În mod evident există funcții care aparțin ambelor categorii, după cum există și categorii de funcționari publici care pot fi încadrați atât în prevederile art. 175 alin. (1) lit. a) cât și în cele ale art. 175 alin. (1) lit. b) C.p. (membrii Guvernului, judecătorii Înaltei Curți de Casația și Justiție).

În ceea ce privește sfera funcțiilor de demnitate publică, în lipsa unei definiții legale a noțiunii, aceasta poate fi delimitată prin raportare la prevederile Legii-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea în sectorul bugetar, care, în cuprinsul Anexei VII enumeră funcțiile din această categorie.

În ceea ce privește sintagma ”funcție publică de orice natură”, în lipsa unei definiții a noțiunii în chiar cuprinsul Codului penal, aceasta trebuie înțeleasă prin raportare la definiția din cuprinsul Legii nr. 188/1999, potrivit căreia funcția publică reprezintă ansamblul atribuţiilor şi responsabilităţilor, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administraţia publică centrală, administraţia publică locală şi autorităţile administrative autonome (art. 2 alin. 1), iar funcţionarul public este persoana numită, în condiţiile legii, într-o funcţie publică (art. 2 alin. 2).

Pledează în acest sens dispozițiiile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, potrivit cărora semnificația noțiunilor sau termenilor se stabilește prin actul normativ care le instituie, în cazul nostru Legea nr. 188/1999.

Rezultă de aici și că funcționarul public în înțelesul Legii nr. 188/1999 reprezintă doar una dintre categoriile de funcționari publici în accepțiunea pe care o dă acestei noțiuni Codul penal.

Fac parte din acestă categorie, pe lângă persoanele al căror statut este reglementat exclusiv de Legea nr. 188/1999, și funcționarii publici cu statut special (funcționarii parlamentari, lucrătorii de poliție, inspectorii antifraudă etc.).

Dacă cele două categorii de funcționari publici la care se referă art. 175 alin. (1) lit. a) și b) C.p. se pot încadra, împreună, în sfera mai largă a persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul instituțiilor publice (o formulare generală mai fericită, în opinia mea, decât sintagma ”în serviciul unei unități” din Codul penal anterior), prevederile art. 175 alin. (1) lit. c) C.p. au în vedere o categorie distinctă de persoane, cele care își desfășoară activitatea în domeniul economic, în cadrul unor persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat. Încluderea acestei categorii de persoane în sfera funcționarilor publici s-a făcut cu intenția de a incrimina anumite fapte comise în afara instituțiilor publice, dar în legătură cu folosirea, gestionarea, administrarea bunurilor statului.

Textul în sine comportă, în opinia mea, o singură discuție, generată de sintagma ”atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia”. Se poate, cred, aprecia, că legiuitorul a intenționat prin această circumstanțiere să excludă de la aplicarea unor norme de incriminare persoanalul din cadrul entităților prevăzute la de art. 175 alin. (1) lit. c) C.p. cu atribuții de întreținere, pază, alte asemenea.

Oricum, discuția despre distincția între categoriile de funcționari publici din categoriile prevăzute de art. 175 alin. (1) lit. a) – c) C.p. are o importanță mai mult teoretică, vizând acuratețea încadrării juridice, neexistând infracțiuni în cazul cărora doar funcționarii aparținând unei categorii să aibă calitatea de subiect activ.

Situația este diferită în ceea ce privește dispozițiile art. 175 alin. (2) C.p..

Aceste dispoziții sunt, în opinia mea, rezultatul nevoii de a clarifica problema aplicării normelor ce incriminează infracțiuni de corupție față de practicieni independenți (liber-profesioniști), care realizează însă un serviciu public.

Potrivit acestui text, este considerată funcționar public, în sensul legiii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului sau supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Pentru ca o persoană să facă parte din această categorie este, deci, necesară, îndeplinirea cumulativă a două condiții:
– să exercite un serviciu public;
– să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite respectivul serviciu sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Analiza îndeplinirii primei condiții – cea ținând de sfera atribuțiilor persoanei – se face ținând seama de definiția dată serviciului de interes public în doctrina de drept administrativ. Altfel spus, trebuie observat dacă prin realizarea serviciului se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică.

În ceea ce privește cea de a doua condiție – privind relația persoanei care realizează serviciul public cu autoritățile publice – aceasta poate să fie îndeplinită, alternativ, dacă învestirea acesteia pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică ori dacă activitatea persoanei este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege, în opinia mea, fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcția de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanță a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței).

O enumerare exhaustivă a persoanelor care fac parte din această categorie este probabil imposibil de realizat. Ceea ce trebuie avut în vedere este că îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) C.p. trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, plecând de la normele speciale ce îi reglementează statutul.

Dintre categoriile profesionale care îndeplinesc în mod indiscutabil condițiile pentru a face parte dintre persoanele la care se referă art. 175 alin. (2) C.p. se numără notarii publici și executorii judecătorești.

Notarul public este învestit, potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 36/1995, să îndeplinească un serviciu de interes public. Conform art. 36 alin. 1 din același act normativ, notarul public este numit de ministrul justiției, la propunerea Consiliului Uniunii (Notarilor Publici – n.n.), în baza cererii celui interesat și după ce face dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 22.

Executorii judecătorești sunt, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 188/2000, învestiți să îndeplinescă un serviciu de interes public. Conform art. 4 din același act normativ, coordonarea și controlul activității executorilor judecătorești se exercită de către Ministerul Justiției.

La o simplă lectură a normelor citate se poate observa că ambele categorii îndeplinesc condițiile pentru a face parte dintre persoanele la care se referă art. 175 alin. (2) C.p..

În aceeași situație se află interpreții și traducătorii autorizați care, potrivit art. 2 din Legea nr. 178/1997, sunt atestați în profesie și a căror activitate este autorizată de Ministerul Justiției, în situația în care primesc însărcinări din partea Consiliului Superior al Magistraturii, Ministerului Justiției, instanțelor judecătorești, parchetelor, organelor de cercetare penală.

În egală măsură, au calitatea prevăzută de art. 175 alin. (2) C.p., ca urmare desemnării de către organele judiciare pentru îndeplinirea unor sarcini de interes public, administratorul judiciar și lichidatorul (Legea nr. 85/2006) și persoanele implicate în activitatea de executare a pedepselor și măsurilo neprivative de libertate abilitate de către judecătorul delegat cu executarea (Legea nr. 253/2013), de exemplu.

O categorie profesională, căreia, în opinia mea, nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 175 alin. (2) C.p. este aceea a avocaților.

Potrivit art. 39 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 în exercitarea profesiei, avocații sunt ocrotiți de lege, fără a putea să fie asimilați funcționarilor publici, cu excepția situațiilor în care atestă identitatea părților, conținutul sau data unui act.

În opinia mea, norma nu îi asimilează pe avocați funcționarilor publici în legătură cu îndeplinirea unor atribuții ale acestora, ci doar permite asimilarea lor. În condițiile în care această acordarea unei astfel de facultăți nu a fost urmată cu o definire persoanelor asimilate funcționarilor publici într-un mod care să includă și avocații, acestei categorii profesionale nu îi sunt în nicio ipoteză aplicabile dispozițiile art. 175 alin. (2) C.p..

Nu fac, deasemenea, parte din această categorie, mediatorii.

Deși potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 medierea reprezintă o activitate de interes public, învestirea mediatorilor și controlul activității acestora nu se face de către o autoritate publică, ci de către Consiliul de mediere, entitate privată (conform art. 8 alin. (1) și art. 20 lit. b), c) și h) – k) din același act normative.

Dacă distincția dintre categoriile de funcționari publici reglementate de art. 175 alin. (1) C.p. rămâne una doar teoretică, distincția dintre aceste categorii și cea definită de art. 175 alin. (2) C.p. este importantă și din punct de vedere practic.

Astfel, potrivit art. 289 alin. (1) C.p. constituie infracțiunea de luare de mită fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.

Conform art. 289 alin. (2) C.p., fapta prevăzută la alin. (1), săvârșită de una dintre persoanele prevăzute la art. 175 alin. (2) constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Altfel spus, în cazul persoanelor asimilate funcționarului public nu constituie infracțiune pretinderea, primirea de bani sau alte foloase care nu i se cuvin, pretinderea ori acceptarea promisiunii acestora, în legătură cu îndeplinirea ori urgentarea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu.

Aceste două categorii de subiecți activi ai infracțiunilor de corupție (funcționarii publici și persoanele asimilate funcționarilor publici) sunt definite în cuprinsul Părții generale a Codului penal.

În Partea specială a acestuia legiuitorul a reglementat alte categorii de subiecți activi ai infracțiunilor de corupție.

Astfel, potrivit art. 293 C.p., dispozițiile art. 289 și art. 290 se aplică în mod corespunzător și persoanelor care, pe baza unui acord de arbitraj, sunt chemate să pronunțe o hotărîre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară pe baza legii române ori în baza unei alte legi.

Astfel cum se poate observa, art. 293 C.p. face o trimitere generică la dispozițiile art. 289 C.p., fără a distinge între alineatele acestuia, deși scopul în care se realizează actul material al pretinderii, primirii ori acceptării promisiunii este diferit.

Se pune deci problema care dintre dispozițiile art. 293 C.p. sunt aplicabile în cazul arbitrilor, cele ale alin. (1) sau cele ale alin. (2).

Răspunsul se regăsește, în opinia mea, în sintagma ”în mod corespunzător”, care înseamnă, în acest caz, corespunzător statutului acestei categorii profesionale.

Or, din analiza textelor care reglementează arbitrajul (art.541 și urm. C.p.civ.) rezultă că aceștia nu sunt angajați ai unor instituții sau agenți economici de stat, ci persoane fizice învestite cu realizarea unui serviciu de interes public.

Conform art. 294 prevederile Capitolului I din Titlul V al Părții speciale a Codului penal (referitor la infracțiunile de corupție) se aplică, în lipsa unei prevederi contrare în tratatele internaționale la care România este parte, și următoarelor categorii de persoane:
a) funcționarilor sau persoanelor care își desfășoară activitatea în baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuții similare în cadrul unei organizații publice internaționale la care România este parte;
b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizațiilor internaționale la care România este parte;
c) funcționarilor sau persoanelor care își desfășoară activitatea în baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuții similare, în cadrul Uniunii Europene;
d) persoanelor care exercită funcții juridice în cadrul instanțelor internaționale a căror competență este acceptată de România, precum și funcționarilor de la grefele acestor instanțe;
e) funcționarilor unui stat străin;
f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin;
g) juraților din cadrul unor instanțe străine.

Este, desigur, un text mai rar aplicabil în practică, dar care ridică o problemă privind înțelesul unora dintre termenii din cuprinsul său.

Astfel cum se poate observa și s-a subliniat și în comentariile specialiștilor, art. 294 C.p. preia practic, în mare măsură, dispozițiile art. 81 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

Principala problemă este generată de faptul că, la data introducerii art. 8/1 în actul normativ menționat, era în vigoare Codul penal anterior, care definea noțiunea de ”funcționar”, termen la care legiuitorul actual a renunțat.

În acest context, se pune problema înțelesului acestei noțiuni în cuprinsul art. 294 C.p..

În opinia mea, în lipsa unei definiții în legislația națională, termenul trebuie interpretat prin prisma prevederilor Convenției încheiate în baza art. K.3, par. 2, pct. c) din Tratatul Uniunii Europene referitor la lupta împotriva corupției funcționarilor Comunităților Europene sau funcționarilor membri ai Uniunii europene, încheiată la Bruxelles, la 26 mai 1997.

În ceea ce privește referirea la statutul funcționarilor CE din Conveție, aceasta trebuie înțeleasă ca vizând Regulamentul privind statutul funcționarilor și regimul aplicabil altor angajați ai CEE și CEEA adoptat de Consiliul CEE și Consiliul CEEA în 1961. potrivit art. 1 bis din acest act normativ, este funcționar comunitar orice persoană carea fost numită în condițiile prevăzute de statut într-o funcție permanentă în cadrul unei dintre instituțiile comunitare printr-un act scris al autorității investite cu puterea de numire în cadrul respectivei instituții.

În fine, este consacrată, în cuprinsul art. 308 alin. (1) C.p., existența unei alte categorii de persoane care pot să fie subiect activ al infracțiunilor de corupție și de serviciu.

Coform acestui text, dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cazul oricărei persoane juridice.

Este vorba despre variante atenuate ale infracțiunilor de corupție și ale unora dintre infracțiunile de serviciu, având în vedere că, potrivit art. 308 alin. (2) C.p., în cazul acestora pedepsele prevăzute pentru varianta tip se reduc cu o treime.

Sfera persoanelor la care se referă art. 308 alin. (1) C.p. este mai largă decât cea a ”funcționarilor” în înțelesul art. 147 alin. (2) C.p.a. și chiar decât cea a noțiunii de ”alți salariați” din reglementarea anterioară anului 1997, în sensul că îi include și pe cei care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane fizice dintre cele care realizează un serviciu de interes public.

Fac parte din această categorie angajații birourilor notariale și de executori judecătorești, de exemplu, altfel spus toate persoanele aflate în serviciul profesioniștilor independenți care realizează un serviciu public, în sensul art. 175 alin. (2) C.p., chiar dacă structura în cadrul căreia aceștia își exercită profesia nu are personalitate juridică.

A fost, în schimb, omisă reglementarea statutului persoanelor care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (1) lit. a) și b) C.p., mai concret spus a celor care fac parte din cabinetul demnitarului.

În ceea ce privește cazurile în care este vorba despre astfel de cabinete organizate la nivelul administrației publice, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) din OG nr. 32/1998, potrivit cărora personalul acestora, deși aflat în subordinea directă a demnitarului, funcționează în cadrul aparatului de lucru al Guvernului, în aparatul ministerelor, precum și în aparatul organelor de specialitate ale administrației publice centrale, deci în serviciul unei persoane juridice, art. 308 C.p. este aplicabil.

În cazul personalului birourilor parlamentare însă, față de dispozițiile art. 38 alin. (9) din Legea nr. 96/2006, nu se poate reține incidența dispozițiilor art. 308 C.p., deci acețtia nu pot să fie subiecți ai infracțiunilor de corupție.

Alte două categorii profesionale al căror statut trebuie analizat sunt medicii și cadrele didactice.

Aceștia nu se încadrează în categoria prev. de art. 175 alin.(1) lit. b) teza a II a C.p., deoarece funcțiile respective nu se regăsesc pe lista funcțiilor publice reglementate de Legea nr. 188/1999, iar în cazul medicilor există și o reglementare expresă în sensul că nu sunt funcționari publici (art. 375 alin. (2) din Legea nr. 95/2006).

În opinia mea, în cazul medicilor sunt aplicabile dispozițiile art. 175 alin. (2) C.p., fiind întrunite ambele condiții cerute de lege în acest sens: realizarea unui serviciu de interes public art. 2 din Legea nr. 95/2006) și desfășurarea activității sub supravegherea (”monitorizarea și controlul”) Colegiului Medicilor din România și Ministerului Sănătății publice, potrivit art. 373 din Legea nr. 95/2006.

O situație similară este aceea a profesorilor din cadrul instituțiilor de stat, având în vedere dispozițiile art. 10 și respectiv art. 89-91 din Legea nr. 1/2011.

Situația este diferită în cazul cadrelor didactice din instituțiile private de învățământ , în cazul cărora, chiar dacă realizează un serviciu public, nu se verifică cerința învestirii și controlului de către o autoritate publică (autorizarea și controlul din partea ministerului de resort privesc instituțiile de învățământ, iar nu pe angajații acestora)."

Procuror Alexandra ȘINC
Consilier al Procurorului general PICCJ

multumesc frumos